最近两个星期,忙于工作,没有及时推文,不过一直在关注吴亦凡事件,笔者在前期的《一周热点》中也持续推送着吴亦凡事件的进展,只是没想到吴亦凡身边的法务这么无能,早早的就让吴亦凡进了笼子,笔者突然吃到这么大瓜,差点噎着,娱乐圈顶流小生确实名副其实,这个雷堪比互联网原子弹,炸了全网,铺天盖地!
目前,据警方通报,吴亦凡涉嫌强奸罪,就朝阳警方的一贯作风而言,吴亦凡是不可能有翻盘的机会了,37天的黄金期对于吴亦凡来说,基本上没有什么意义,因为这么一个顶流明星被刑事拘留,警方不是证据确凿,是不可能大动干戈的,否则就是自己打自己脸,你认为朝阳警方会自己打自己的脸吗?下面对于吴亦凡来说就是认罪伏法,最多刑法量刑上多努力,比如多供出几个娱乐圈大佬。目前有人实名举报了潘玮柏、林俊杰,据说这两人跟吴亦凡关系都比较好。
关于量刑,强奸罪最高可判处死刑,最低三年以上以上有期徒刑。笔者今天主要要讨论的是吴亦凡涉嫌强奸幼女的认定问题。据目前多方爆料,吴亦凡涉嫌强奸的多名女性中,有未满十四周岁的未成年,这问题就严重了。
【法条链接】
法条
强奸罪
#2021#
《刑法》第二百三十六条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;
(四)二人以上轮奸的;
(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;
(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
【条文解读】
所谓强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性行为,或者与不满十四周岁的幼女发生性行为。这里的暴力、胁迫不做解读,笔者重点说一下其他手段,所谓“其他手段”笼统的来说是指暴力、胁迫之外的使女性不知反抗或者不能反抗的手段,比如采用麻醉、灌酒或者利用迷信手段、趁女性熟睡之际实施奸淫行为。吴亦凡事件中,多采用的是灌酒手段。
笔者今天重点讨论奸淫不满十四周岁幼女的问题。从法条可以看出,从重处罚,就此单独的犯罪行为来说,量刑应当更靠近十年。但是吴亦凡目前涉嫌强奸多人,这个就应当参照第三款中第二项的规定了,起步应当在十年以上。笔者斗胆猜测,若吴亦凡无其他立功等影响量刑的情节,刑期应当在13年左右。
关于奸淫幼女,在2002年3月26日前,专设了奸淫幼女罪,后该罪名被并入强奸罪。未满十四周岁的幼女没有性承诺能力,不管行为人采取了什么手段,幼女是否同意,只要与幼女发生了性关系,就应当以强奸罪论处,并从重处罚。但是,若行为人并不“明知”被害人是未满十四周岁的幼女,受害人自愿与行为人发生性关系呢,是否构成强奸罪?2002年2月26日发布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》曾规定“对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪”2003年1月17日法释[2003]4号批复中也曾规定“行为人不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性行为,未造成严重后果,情节轻微的,不认为是犯罪”。这两个解释,引来很大争议,庆幸的是,2013年2月26日发布的法释[2013]7号决定中,把这个两个解释个废止了。2013年10月23日发布的《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》中,又一次把“明知”阐述了一遍,把不要行为人具备“明知”条件界定在被害人未满十二周岁的情形。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。
换言之,对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的,如无极其特殊的例外情况,一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况,具体可从以下三个方面把握:一是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人;比如被害人经常出入夜店,主动搭讪男性,着装轻浮淫魅,身体发育成熟,足以让普通人误认为是已满十四周岁,被害人主动发生性关系的,就可以不认为是犯罪。二是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女;这个证明难度较大,比如被害人拿出了造假的身份证,让行为人误认为被害人已满十四岁,或者行为人多次聊天中,被害人均陈述自己已满十四岁,并拿出虚假的正面文件。三是行为人已经足够谨慎行事,仍然对幼女年龄产生了误认,即使其他正常人处在行为人的场合,也难以避免这种错误判断。这种就需要生活经验去推断了。比如,与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女,在谈恋爱和正常交往过程中,双方自愿发生了性行为,确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的,才可以采纳其不明知的辩解,但应特别严格掌握。相反,如果行为人采取引诱、欺骗等方式,或者根本不考虑被害人是否是幼女,而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的,一般都应当认定行为人明知被害人是幼女,以实现对幼女的特殊保护,堵塞惩治犯罪的漏洞。
【案例警示】
笔者特意找了一个朝阳区法院的案例。这个案例还是很有意思的。
被告人鲍某洋与贾某于2017年7月在朋友聚会中相识,之后在短期内曾经有较为密切的联系,但在2018年间,二人联系逐渐减少且并无见面。2019年1月15日晚18时许,贾某使用微信向被告人鲍某洋询问婚车价格,后鲍某洋主动邀约当晚见面,并将贾某接至其位于北京市朝阳区的住地。鲍某洋主动提议喝酒,后与贾某饮酒聊天。贾某不久出现头晕、恶心、呕吐等不适症状,鲍某洋借机强行与贾某发生性关系。贾某于23时许离开鲍某洋家,随即与其朋友李某取得联系,李某赶到被告人鲍某洋所居小区见到贾某并了解情况后,打电话报警,被告人鲍某洋于2019年1月16日凌晨被公安人员带回派出所接受调查,后未被采取其他强制措施。2019年1月22日,被告人鲍某洋接公安人员电话传唤后自行到公安机关。2019年1月23日,贾某与鲍某洋亲属达成《谅解协议书》,由鲍某洋亲属赔偿贾某人民币18万元,贾某对鲍某洋行为表示谅解。
经法庭举证、质证,本院针对控辩双方对证据提出的意见和焦点问题,综合判别确认如下:
1.关于贾某是否为醉酒状态
本案中,根据鉴定意见显示,公安机关虽然于案发后短时间内即抽取了鲍某洋和贾某的血液,但是并未对血液中的酒精含量进行鉴定,然而根据双方言辞证据,能够证明两个事实:一是贾某确实喝了酒;二是贾某确实出现头晕、恶心、呕吐等症状,但并无昏睡或不清醒,仍然有语言表达和思维判断能力。对于这种状态,是否属于醉酒双方存在争议。本院认为,现无科学数据证明贾某案发时处于醉酒状态,但是贾某已经呈现的不适症状,从一般常识可以判断是饮酒过量造成,足以导致贾某反抗能力减弱。
2.关于贾某是否实施反抗行为的问题
根据现场勘验笔录,现场没有明显的反抗痕迹。但是从被告人供述来看,其曾多次供称被害人贾某有用手推、用手抓的反抗行为,贾某在公安机关和当庭也称用手抓挠了鲍某洋的胸部和肩部,还称其用脚踹了鲍某洋,双方的表述基本一致。对于被告人当庭辩称,贾某之所以开始不同意,是因为发现其没有戴避孕套,后来其戴了避孕套贾某就同意了,本院认为该辩解不尽合理,也缺乏其他证据佐证。纵观被告人鲍某洋在司法机关的历次供述,避重就轻,其供述可信程度较低。相反,被害人贾某在公安机关的陈述稳定,当庭经控辩双方的交叉询问,其陈述内容与其在公安机关的陈述一致,同时其当庭陈述称当时在床上时很难受,不是特别清醒,所以就是采用了抓、推等反抗行为,本院认为,其解释与一般常识认知饮酒过量后行动能力受限,无法全力抗拒的状态相符。因此,现场虽然没有激烈反抗痕迹,且由于公安机关未及时对鲍某洋的身体进行检查,无法确定其身上是否有被抓的痕迹,但并不能否定被害人实施了推、抓等表示反抗的行为。
3.关于被告人与被害人是否关系暧昧的问题
微信聊天记录显示,二人于2017年7月相识,相识后,基本上都是鲍某洋主动邀约、示好,称呼被害人为“宝宝”等,贾某的某些回复也确实显示二人关系有暧昧的情况。贾某当庭承认大约两年前其与鲍某洋发生过一次性关系,但是其表示那次也是被迫的,只是后来贾某认为与鲍某洋确立了男女朋友关系才未予追究。但是经过交往,贾某对鲍某洋的认识有所改变,故逐渐疏远了与鲍某洋的关系。这与微信聊天记录相吻合,尤其是在2018年3月贾某向鲍某洋借钱未果后,二人之间就没有什么往来,也未见过面,包括微信聊天记录也大幅减少。偶尔的联络,也是鲍某洋主动搭讪,贾某都没有积极回应,直到案发前,贾某向鲍某洋询问婚车的事情。案发当晚,也是鲍某洋主动提出当晚见面,贾某还强调当晚要回家,因此微信聊天记录并不能证明二人在案发前的一段时间内存在暧昧关系。
关于当晚答应去鲍某洋家,贾某当庭解释称是因为要把狗送回去便答应了,至于答应喝酒,贾某当庭称是鲍某洋提出少喝一点就去看电影,所以才喝的。本院认为贾某当庭的解释合理,其去鲍某洋家和答应喝酒均不能得出二人关系暧昧,且愿意发生性关系的结论。
4.关于贾某是否构陷鲍某洋的问题
关于鲍某洋及其辩护人认为本案是贾某等人以要钱为目的构陷鲍某洋的意见,本院认为,现有证据无法支持该意见。虽然在案发后,贾某的朋友向鲍某洋提出了赔偿15万元的要求,但证据显示贾某和其朋友在案发后并不是首先向鲍某洋提出钱款要求,而是首先采取了报警的方式,这与预谋敲诈钱款的逻辑相悖,同时在微信聊天记录中也显示,鲍某洋在案发后曾主动提出支付钱款,贾某明确拒绝,谅解协议书也是被告人亲属主动协商的结果。因此没有证据证明贾某有诬告陷害鲍某洋以实现敲诈钱财的行为。
综上,法院认为,被告人鲍某洋违背妇女意志,强行与妇女发生性关系,其行为已构成强奸罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人鲍某洋犯强奸罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。关于被告人鲍某洋及其辩护人无罪的辩解和相关辩护意见,本院不予采纳。鉴于被告人鲍某洋系接电话传唤后到案,其亲属代为赔偿被害人,被害人对鲍某洋的行为表示谅解,本院对被告人鲍某洋酌予从轻处罚。扣押在案的被害人内裤,予以发还。综上,根据被告人鲍某洋的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度,本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条和第六十四条之规定,判决如下:被告人鲍某洋犯强奸罪,判处有期徒刑三年六个月