尊敬的承办法官、合议庭成员：

受杨某某家属委托并经其本人确认，贵州贵达（贵定）律师事务所指派我担任其辩护人，为其提供辩护。辩护人接受委托后，依法查阅了本案卷宗材料，听取了杨某某本人地供述和辩解，对全案有了较全面地了解，现提出如下意见供法官审查时参考。

辩护人对杨某某涉嫌开设*场罪这一罪名的指控并无异议，但辩护人认为，综合杨某某在共同犯罪中的作用地位、犯罪情节、悔罪态度、以往个人表现等，应对其从轻、减轻处罚，并建议判处缓刑。具体理由如下：

一、杨某某在“红XX”*络*场开设过程中，所起的作用较小，应认定为从犯

1、杨某某并非犯意的提起者，主观恶性相对较小

通过查阅案卷材料及庭审情况可知，开设“红XX”APP作为*络*场谋取不法利益的犯意并不是杨某某提出来的，而是被告人林某某基于当时公司的经营困境想出的解决之道（相关证据详见林某某第一次讯问笔录第4页）。在这里我们很明显的看到了一种因果关系，因为缺乏资金，所以找到了杨某某，也就是说先有设立*络*场的犯意，才找到杨某某进行投资。这一点从杨某某的笔录中也可印证（详见第二次讯问笔录第一页）。我们从被告人姚某的笔录中也可以印证这一事实（在法庭调查阶段经过我方辩护人发问，姚某也对这一事实进行了肯定）。（第三次讯问笔录第2页）这和林某某的笔录是相互印证的，都提到因为公司收入减少了，就想着重新开发一款新的*博软件进行获利。虽然林某某的后面几次笔录与第一次笔录有所不同，但辩护人认为，不论从言辞证据的采信规则还是从常情常理来看，都应采信林某某的第一次笔录，原因如下：林某某的该份笔录内容详尽、符合生活逻辑和常理，且其在刚刚到案后没有充分的时间来进行审慎思考，做不到权衡利弊、避重就轻、推卸罪责，该情况下的供述是最为接近事实真相的。因此恳请法庭采信林某某的第一次笔录内容，即犯意的提起者是林某某本人。

在这里辩护人也特别提醒法庭注意，在侦查机关的《提请批准逮捕书》和《起诉意见书》中也对这一事实予以了认可。《提请批准逮捕书》第二页提到“2019年1月，林某某找杨某某商议由杨某某出资，林某某公司负责技术研发一个网上赌球的手机APP软件用于*博渔利。”《起诉意见书》第四页也有相同的表述。可见，连侦查机关也认定是林某某提起的犯意。

因此，杨某某并不是红XX这起犯罪的犯意提起者，主观恶性较小。

2、杨某某仅有*场开设初期的投资行为，后期并未参

与*场的管理、运作，在共同犯罪中起次要、辅助作用

第一，杨某某仅有前期的投资行为，并未在后期进行推广、宣传。杨某某在前期垫资的15.5万元中，虽有一笔1万元的支付广告公司的广告费，但这仅是前期垫资行为中的一项，而且是和林某某共同商议的结果，不能仅因为前期支付广告费的行为就认定后期发挥了推广、宣传的作用，这是有失偏颇的。首先，没有任何证据证明杨某某通过广告公司的推广取得了任何成效，发展了任何代理；其次，在本案已查实的“红XX”所有代理的证言中，无一人提到是因为杨某某或者是与杨某某有关的广告信息而成为“红XX”的代理；再次，至今没有确切的证据证明广告公司的存在。因此，在没有任何客观证据证实的情况下，强行认定杨某某负责推广和宣传，实为牵强附会。

从林某某的笔录中，也可证实杨某某并没有负责推广、宣传。从林某某的第一次供述就可看出杨某某并没有起到所谓的推广作用。虽然林某某在之后的笔录中供词有所改变，但如前所述，请法庭采信其第一次的讯问笔录。

第二，从对*场盈利的知晓情况来看，也可知杨某某未参与到*场的经营、管理中。在杨某某的第六次笔录中，办案人员问“红XX”的盈利状况，杨某某答“我忘记是我问林某某还是林某某告诉我了，说盈利有160万。”我作为杨某某的辩护人，看到这个笔录后很疑惑，就问他，“你作为合伙人之一，盈利情况就由林某某说了算，他说多少就是多少？你不去核对的吗？”他的回答令我印象非常深刻，他说，“我作为一个商人，红XX的这笔投资对我来说不算什么，我只要能拿回成本，又还能有钱赚，这就够了。我如果还去查盈利，去质疑林某某，把他激怒了，他不分给我了，我还没地说理去。”我认为他的说法挺有道理。那么通过常理推断，一个连利润分红都不去计较的人，会花心思去管这个项目的经营和管理吗？显然不会。

第三，从对软件后台账号的使用情况，也可知杨某某没有参与管理经营。通过庭审调查情况可知，杨某某连*博网站的后台账号和密码都没有，更不用谈对*场的经营、管理了。辩护人认为，网络开设*场的本质在于通过网站账号和密码的不断分层管理实现对参赌人员的组织、管理及参赌资金的流转及各层级之间的管理和控制，而杨某某完全没有发挥这些作用。故而辩护人认为，杨某某在开设红XX*络*场这起犯罪事实中，只有前期投资行为，并无后期的经营管理，所起到的作用有限。

3、杨某某事前虽和林某某约定了占股份额为55%，但其实际分得的违法所得远远低于该比例

从案卷证据材料和庭审查明的情况可知，红XX的分红方式为：先发放其余六名被告人从1万到2万不等的工资、扣除网站的运营成本如房租、水电、客服工资、服务器费用、苹果数据包签名费等等，剩余的钱才会按照分红标准进行分红。因此可以说除了杨某某以外，其他几位被告人都是以工资的名义进行了二次分红的，那么杨某某所分到的钱肯定远不及55%那么多。实际上经过辩护人计算，如果参照《鉴定意见》的话，杨某某所得还不足违法所得的三分之一。

因此，辩护人恳请合议庭，不要先入为主的看到杨某某的分成是55%就认定了其在开设*场犯罪行为中起主要作用，这对杨某某而言是非常不公平的。

另外，辩护人请合议庭注意，“XXX舟”公司进行软件研发开设*络*场涉嫌的犯罪事实有“红XX”、“X马”、“X牛”三起，而杨某某仅参加了“红XX”一起，无论是涉案的桩数，还是在“红XX”单一的犯罪事实中所起的作用，杨某某都远远低于“XXX舟”公司的成员。

综合以上几个方面，辩护人认为，杨某某应认定为从犯，根据《刑法》第二十七条规定：对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据省高院《<人民法院量刑指导意见〉实施细则》的相关规定，可减少基准刑20%—50%。

二、杨某某自到案一直积极配合公安、司法机关调查，以诚恳地态度供述自己的行为，坦白情节明显，应从宽处罚

最高法《人民法院量刑指导意见》中规定“对于坦白情节，综合考虑如实供述的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度……”。结合杨某某的坦白情节，杨某某可从宽的情节明显：

1.如实供述阶段方面。杨某某经传唤到案后，从侦查阶段、审查起诉阶段再到庭审阶段均如实供述自己与他人合作开设*场的事实。在侦查机关的《提请批准逮捕书》中，也明确了杨某某到案后如实供述自己的罪行，建议从轻处罚。需要注意的是，在提请批捕阶段，侦查机关只对少数被告人提出从轻处罚的建议，也就是说，在同案犯中，坦白的阶段和程度是有所不同的。

2.如实供述的程度方面。杨某某全面供述了开设*场的参与人员、职责分工、*博规则、资金管理、分配方式等案情。杨某某供述程度彻底，未作任何保留，并没有为蓄意隐瞒其犯罪事实而避重就轻、推脱罪责，向司法机关做虚假陈述。

3.罪行的轻重方面。开设*场并不是重罪，该罪最高法定刑只有十年。“红XX”*场的开设持续时间、涉案金额、产生影响并没有达到非常严重的程度。

4.悔罪的情况方面。杨某某已经深刻认识到自己原先行为的危害性，主动退缴违法所得，其对自己的行为多次表示后悔，表示认罪认罚。

根据省高院《<人民法院量刑指导意见〉实施细则》的相关规定，可以减少其基准刑20%。

三、杨某某家属代其超额退赃，其认罪悔罪态度明显

杨某某的父亲和妻子在侦查阶段分别为其退赃200万元和16.5万元，共计216.5万元，而杨某某的犯罪所得仅为90余万元。特别说明的是，杨某某是所有同案犯中最早、最多退赃的一个，在侦查机关提请公诉机关批准逮捕之前也就是案发30天之内就已将200万元退到公安机关，对案件的侦破和办理起到了积极地推动作用。杨某某超额退赃的行为，体现了其良好的认罪、悔罪态度和积极弥补损失的诚意。

四、根据宽严相济的刑事政策和缓刑的适用条件，杨某某属于可以从宽处罚并可判处缓刑的范围

1、从刑事政策来看。根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中第十四条“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”的规定，辩护人认为，本案中杨某某的情形属于可以从宽处罚并可适用缓刑的案件范围，原因有以下几点：

第一，本案属于犯罪性质较轻的法定犯罪，即行为本身不具备反社会、反道德性，属非暴力的经济性犯罪；第二，本案没有造成严重的犯罪后果，既没有传统开设*场罪中经常伴生的非法拘禁、高利放贷、暴力催债、诈骗*博等行为，也没有一般网络开设*场中的暴利引诱行为，其运营模式和赔率与国家体育彩票一模一样，而且还设定了最高5万元的投注限额，社会危害性较低；第三，本案罪责程度较小，没有卑劣的犯罪动机，主观恶性不深；第四，总体而言，开设红XX犯罪行为的不法性和罪责性不能和一般的网络开设*场犯罪相比。因为红XX的运行模式和国家体彩完全相同，对于购买的彩民而言，只是在线上购买和线下购买的区别而已，而且还能随时下单、随时提现，因此不能简单地将红XX和一般的网络开设*场的社会危害性等同起来。综合上述几点，杨某某的情形属于《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定的可以从宽处罚并可适用缓刑的范围。

2、从刑法规定来看。根据《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件的规定，杨某某符合判处缓刑的四个要件：第一，犯罪情节较轻。杨某某不是犯意的提起者，主观恶性不大，未造成严重的犯罪后果，在共同犯罪中为从犯，犯罪情节较轻。(二)有悔罪表现。杨某某到案后如实供述全部犯罪事实，并及时超额退回违法所得，对案件的推进起到了积极作用，认罪悔罪态度诚恳，悔罪表现明显。(三)没有再犯罪的危险。杨某某犯罪的主要原因在于法律意识淡薄，对开设*场罪的违法性认识不足，以为最多就是罚款了事。而今他已经知道了开设*络*场是触犯刑法的犯罪行为，绝不会再为了牟利铤而走险。(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。在法庭举证阶段我们提交了杨某某居住社区的证明，证实杨某某在社区一贯表现良好，尊老爱幼，无任何不良行为。如若宣告缓刑，对社区不会造成重大不良影响。

综合上述几点，杨某某符合适用缓刑的四个要件，恳请法庭对其判处缓刑。

五、杨某某系初犯、偶犯，且有正当工作，未将*场收入作为主要生活来源，且作为家庭支柱，再犯可能性极小，判处缓刑更有利于对其的改造

杨某某此次作案系初犯、偶犯，此前一贯表现良好，没有任何前科劣迹。杨某某自小在家人的关爱中长大，成长过程顺利，极少遇到挫折，容易相信他人，加之法律意识淡薄，以为被查处顶多会被行政处罚、罚款，才会在林某某等人的怂恿下盲目投资，触犯刑法。杨某某有自己的公司和事业，其是杭州XXX厨具有限公司的法定代表人，该公司专门销售自主研发的，获得中科院技术授权的厨具品牌XXX，经营状况良好，杨某某并非以*场收入作为主要生活来源。杨某某系家中独子，也是整个家庭的经济支柱，上有年迈的奶奶和父母，下有一岁的幼儿，其妻子没有工作和收入，均靠他一人支撑家庭。即便是为了家人，他也不会再次铤而走险触犯法律，再加上其已深刻地认识到了自己的错误，认真地反省了自身行为对社会带来的危害并尽力进行弥补。辩护人认为，杨某某再次犯罪的可能性极低，如对其判处缓刑，更有利于其认识自身错误，积极进行改造、回归社会。

另外，杨某某的成长经历特殊，从小父母忙于工作，是由奶奶带大的，和奶奶感情非常好。在杨某某成年并能够独立生活后，把奶奶接到家中和自己同吃同住，亲自照料，事必躬亲。在其结婚生子后对奶奶的关怀和照料仍一如既往，可以说是八十多岁高龄的奶奶生活的精神支柱。如果奶奶知道杨某某被判处了实刑，势必难以承受这样沉重甚至是致命的打击。对杨某某而言，如果因为自己的一时糊涂而给奶奶带来巨大的伤害，这将会成为杨某某此生都难以弥补的遗憾。所以恳求法庭能成全杨某某的一片孝心，成全一位年迈老人对孙子的盼望。

综上所述，恳求法庭综合考量杨某某初犯、偶犯、从犯，坦白、认罪悔罪态度良好、及时主动超额缴纳犯罪所得、家中情况特殊等情况，对其从轻、减轻处罚并判处缓刑，给其一个改过自新的机会。

以上意见望重视并采纳！

辩护人：贵州贵达（贵定）律师事务所

李洋洋 律师

二〇二一年X月X日