代理词（重一审）

一．被告应承担举证不能的责任。

本案是一起医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷案。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。也就是说，被告的举证责任是证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错（不是证明过错大小），否则，就应当承担举证不能的责任。就本案而言，被告的主要证据是由被告单方记录、单方制作并提交法庭的红宇的部分病历资料和上海华医司法鉴定所华医鉴字（2007）第107号司法鉴定书。

1. 被告放弃对原告红晨的举证权利。

被告未在举证期限内提交原告红晨的病历资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”被告放弃对原告红晨的举证权利，应当举证不能的责任。

2.原告红宇的部分病历资料是虚假的。

本代理人已经向法庭提交了原告洪宇部分病历资料的虚假记载内容。这些内容经过比对即可看出，不需其他证据证明。虚假的病历资料不能作为证据使用，更不能作为鉴定材料使用。请求法庭对这部分证据的效力依法不予认定。

3.鉴定结论不能作为证据使用。

被告未在举证期限内提交原告洪晨的病历资料，原告洪宇的部分病历资料是虚假的，这些病历资料不能作为鉴定材料；鉴定结论未标明鉴定依据；鉴定书本身存在明显错误。因此，鉴定结论不能作为证据使用。

另外，即使鉴定结论是正确的，因为没有认定被告医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，被告也应当承担举证不能的责任。

因此，被告应当承担举证不能的责任。

二．关于被告事实上的医疗过错责任。

医疗过错一般表现为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，对患者造成人身损害的过失行为。

1.被告未履行告知义务，实施氧疗构成对原告的侵权。

《实用新生儿学》第197页：“供氧：勿常规使用，且不宜长期持续使用。”这足以证明对新生儿用氧是一种特殊的治疗措施。国务院1994年9月发布的《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术，特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；”。卫生部发布的《医疗机构管理条例实施细则》第62条：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。”第88条: “条例及本细则中下列用语的含义：特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗。”被告医院无视这一规定，没有实事求实的告知，也没有取得原告亲属的同意和签字，草率地对原告实施吸氧的特殊治疗，违犯了《医疗机构管理条例》第33条规定，侵犯了原告的知情权和选择治疗权。

医院充分履行告知义务，会使患者对某一治疗方案的同意产生法律效力。如果医生对患者的治疗完全未经授权和没有取得患者的同意，那么就是一种侵权行为。此时，如果患者治疗中受到损害，即使医生的治疗手段可能是完全谨慎适当的，仍可推断患者受到伤害。被告未经原告同意实施氧疗并造成损害，侵害了原告的生命健康权和身体权，应当依法承担侵权民事责任。

2.氧疗过程不符合诊疗规范。

两原告Apgar评分1—9分，健康状况良好，只是因为“极低出生体重儿”（见入院诊断）入住NICU，不具备氧疗指征，被告实施氧疗以前也未进行血氧测定。被告没有采取降低氧浓度的措施，使原告吸入高浓度氧气。被告长时间持续实施氧疗。被告实施氧疗监测不符合诊疗常规。在原告洪宇不具备实施机械通气指征的情形下实施机械通气。适当供氧可以不发生ROP。被告未提供证据证明原告不吸氧也会发生ROP，也未提供证据证明以上方面的诊疗行为符合诊疗常规，违反损害结果“回避义务”,存在明显过错。

3.未及时进行眼科检查。

《实用新生儿学》第973页和《指南》对预防眼损害有明确论述：早产、低出生体重儿在出生后4周开始进行眼底检查，检查的目的是及时发现和治疗。只要发现及时，十几秒钟的激光冷凝手术即可抑制视网膜新生血管的异常增长，从而使ROP不再发展，患儿的视力不会受到影响。4－6周是目前公认的最佳“时间窗”。原告住院38天，被告未进行眼底检查，未能及时发现原告发生ROP，错失最佳治疗时机，违反损害结果“回避义务”，存在明显过错。

4.被告违反损害结果“预见义务”， 具有主观过错。

早在上世纪50年代国际医学界就发现“早产儿视网膜病变”（原名：晶体后纤维组织增生症）与大量吸氧有关。美国和日本等国在上世纪70年代，为减和避免早产儿因吸氧导致双目失明的发生，专门制定了法律，用以规范医务人员对早产儿用氧的医疗行为。我国自上世纪60年代以来，出版的医学书籍凡涉及对早产儿、新生儿吸氧的护理章节中均有详细的论述和告诫的注意事项。

被告作为专业医疗机构，其医务人员应当具备不低于其专业职称水准以下的医学知识，其对早产儿用氧利弊及防范应是明知的，对原告早产低出生体重的客观事实是明知的，即使两原告出生时卫生部尚未颁布书面的规范性文件，也应当根据行业信息、医疗经验及医学理论对两原告吸氧有可能出现的后果有所预料并采取相应的防范措施，而不能违反作为医学专业人士应负有的谨慎注意义务。被告提供的证据不能证明其尽到损害结果“预见义务”，对造成两原告双目失明具有主观过错。

三．被告医疗过错与原告损害之间存在因果关系。被告应当承担全部赔偿责任。

1.存在事实上的直接因果关系。

事实因果关系是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。本案中，如果被告将吸氧的风险性向原告父母作出充分说明，原告父母就可能作出不接受氧疗的选择，也就避免了原告及其父母承受终生的精神痛苦和经济压力；如果被告预见到早产儿吸氧可能发生的不良后果，就会采取谨慎的诊疗措施；如果被告按照诊疗规范对原告实施氧疗，原告就可能不发生ROP；如果被告在最佳“时间窗”内进行眼底检查，就能及时发现和治疗原告的ROP，两原告就不会双目失明。因此，被告的医疗过错直接引起原告的损害后果，两者之间存在事实上的直接因果关系。

2.存在法律上的因果关系。

法律上的因果关系是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定、民事立法和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。存在法律上的因果关系是承担民事责任的前提。

根据我国民法理论及《民法通则》、最高人民法院的相关司法解释，医疗损害赔偿纠纷案件一般应具有四个方面特征：有医疗损害的事实；医疗行为违法；医疗违法行为与损害结果之间存在因果关系；行为人主观上有过错。这四个特征相互联系，缺一不可。这是界定医疗损害赔偿案件能否成立的根本标准。就本案来说，两原告双目失明已经司法鉴定确认；被告的诊疗行为违反诊疗常规、卫生管理规范和《民法通则》的规定；被告医疗过错与原告损害事实之间有事实上的直接因果关系；被告违反结果“预见义务”和谨慎注意的义务，存在主观过错。因此，应当认定被告医疗过错与原告损害事实之间有法律上的因果关系，被告应当承担全部赔偿责任。

四．不能减轻被告的赔偿责任。

1.两原告无过错。

民事主体对一般民事侵权行为承担责任的根本原因在于“过错”。与被告情形相反的是，两原告自身的特殊体质不属于民事过错范畴，不符合医疗损害赔偿纠纷案件一般应具有的四个方面特征，也不符合《民法通则》规定的承担无过错责任的条件。既然两原告无过错，当然就不能对损害事实承担民事责任。

2.两原告的损害不是本身疾病的自然发展。

两原告出生时虽然患有多种疾病，但没有证据证明两原告出生时即发生ROP，也没有证据证明两原告即使不吸氧也会发生ROP。权威医学著作和卫生部2004年4月27日发布的《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》均确认：在确有用氧指征的情况下科学用氧可以不发生ROP；即使发生ROP也可以通过及时的眼科检查予以发现并治疗，双目失明的损害后果是完全可以避免的。因此，两原告患有多种疾病与损害事实之间没有必然联系，损害事实不是本身疾病的自然发展。

3. 被告有重大过失。

医患关系存在的基础是建立在患方具有原发病的事实上，正是因为两原告身体素质不高，被告更应尽职尽责、悉心呵护。两原告发生ROP的可能性应当由于被告的积极行为明显降低乃至消除，发生双目失明的可能性应当由于被告的积极行为而避免，不能因原告具备ROP的初始因素就违背医疗常规，放任ROP的发生、发展。此种放任违背医者个体谨慎注意的义务，也违反医疗行业救死扶伤的社会义务。因此，被告的医疗过错应属重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依据民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

因此，在两原告无过错、被告有重大过失的情况下，不能减轻被告的赔偿责任，被告应当承担全部赔偿责任。

五．关于精神损害赔偿。

视网膜病变的通俗解释是：氧的刺激使眼睛视网膜下血管异常快速生长，把视网膜硬生生的和眼球牵引导致脱落。这个过程是个逐步的过程，无异于用刀慢慢地剥人的皮，两原告所遭受的罪是我们无法想象的。被告通过违规吸氧将两原告救治成功，对被告来说意味着成就，对原告及其家人意味着终生的精神痛苦和生活贫困，对社会意味着沉重的负担。由于被告的过错行为，侵害了两原告的健康权，使这两位刚出生的婴儿，在茫然无知的时候，就被被告夺取了视觉。她不知道父母、亲人的面孔是什么样的，绚丽多彩的世界，对她来讲永远是一片黑暗，人类最基本的行为能力被剥夺了，她永远不能过正常人的生活。随着时间的流逝，受害人将随着年龄的增长，承受的精神压力会越来越大，给原告的家人带来的也是常人难以想象的痛苦。巨大的精神压力和沉重的精神负担，以及没有尽头的繁琐护理事务，使原告的家人处于精神崩溃的边缘，失去了一个普通家庭的正常生活。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”这说明精神损害抚慰金是独立于残疾赔偿金之外的赔偿项目。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
　　（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
　　（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
　　（三）侵权行为所造成的后果；
　　（四）侵权人的获利情况；
　　（五）侵权人承担责任的经济能力；
　　（六）受诉法院所在地平均生活水平。”

结合本案，被告作为侵权人对两原告双目失明有直接和全部的医疗过错；造成极端严重的伤残后果；被告具有完全的承担责任的经济能力；法院所在地为山东省省会城市，生活水平较高。《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（2001年2月22日）自发布至今已经六年多了，规定的赔偿标准应当相应提高。考虑到应对本案间接受害人即原告的父母给予适当的精神抚慰，因此，两原告要求共计176926元精神损害赔偿。

六．关于经济损失的赔偿标准。

1.《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”并未区分城镇户口和农村户口。

2.同等伤害得不到同等赔偿，违反了法律面前人人平等的宪法原则，与建设和谐社会的目标格格不入。

3.两原告受到损害时是刚出生的婴儿，如果仅因为其父母是农村户口就给予极低的赔偿，显失公允。

4.山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要（鲁高法〔2005〕201号）(2005年11月23日) （五）关于城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题：对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。齐河县城乡户口现在已经统一登记为居民家庭户口，不再区分农业和非农业户口。

5.（据中国法院网）2006年3月24，山东省日照市东港区人民法院审结一起道路交通事故案。东港法院经审理后认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》针对农村居民和城镇居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着山东省城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，特别是现在山东省已经取消了户口性质的划分，而统一实行城乡户口统一登记管理，因此，从最大保护受害者利益的角度出发，在两种赔偿标准交叉存在的情况下，按照就高不就低的原则，即对农村居民按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。依法判决对死者农民刘某按城镇居民标准进行赔付，明确统一了道路交通事故案死亡赔偿标准。

6.济南市法院已经统一了人身损害案件的赔偿标准。

因此，根据以上法律原则和具体司法实践，两原告要求按城镇居民标准赔偿经济损失。

七．关于护理费。

1.应当自定残之日起计算20年护理期限。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。两上诉人双眼视力丧失，生活自理能力受限，虽然部分自理能力将来会有所提高，但进食、自主行动将终生需要他人护理，因此，应当自定残之日起按20年计算护理期限。　　

2．护理费计算。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾器具的情况确定护理级别。”但是司法解释并没有就此作出更为详细的规定。护理依赖程度与《工伤保险条例》第22条第三款规定的生活自理障碍等级（生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理）存在对应关系。两原告的护理依赖程度已经山东金正司法鉴定所依据GB/T 16180-2006 《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》鉴定为部分护理依赖，属于生活部分不能自理。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”对于定残后确定为完全护理依赖、大部分护理依赖或部分护理依赖的，如何确定护理费，司法解释没有规定。第21条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。第20条第三款规定“ 受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。根据本案的实际情况，应当参照《工伤保险条例》第32条规定，按上年度职工月平均工资的3０％*20年*2人计算护理费。　　

八．保留诉权。

1.两原告双目失明需要终身护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第32条规定，两原告要求保留在判决确定的赔偿期限届满后向人民法院起诉请求继续给付护理费、残疾赔偿金的权利。

2.两原告双目失明对于接受教育无疑面临巨大困难，必将付出比常人更多的费用。两原告要求保留在特殊教育费用发生后向人民法院起诉请求给付特殊教育费用的权利。

3.对两原告相关的眼疾治疗费用，两原告要求保留在治疗费用发生后向人民法院起诉请求给付治疗费用的权利。

综上所述，两原告的诉讼请求符合我国法律规定。希望人民法院依据《民法通则》和最高级人民法院的有关司法解释，结合近年来的司法实践，支持原告的合法诉讼请求，依法做出公正的判决。

上述代理意见，敬请合议庭参考、采纳。

委托代理人：朱玉华