【案情简介】2009年7月28日，李某被昆明市公安直属分局经侦四大队以涉嫌合同诈骗为由刑事拘留，其子委托我所律师作为李某的律师为其提供法律帮助。原来，在昆明市呈贡新城的市政道路建设项目中，李某系王朝公司的法定代表人，在王朝公司作为总承包方中标之后，李某又以个人名义收取了几个施工队的工程保证金。之后，由于意外的原因导致工程停工，直至发包方解除了与王朝的承包合同。但是，由于工程前期已经投入了大量的资金，所以，李某某一时不能全额退还给这几个施工队工程保证金。此时，其中一个施工队的负责人陈某沉不住气了，于是向昆明市公安直属分局经侦四大队报案，说李某合同诈骗。昆明市公安直属分局经侦四大队经初查之后立案，案由为合同诈骗。

【代理思路】该案是在昆明市呈贡新城建设的大背景之下发生的，有一定的代表性。最为关键的是：在建设施工领域，总承包人发包给分包人，且收取工程保证金是行业惯例。而在收取了工程保证金之后，由于意外的原因导致工程停工或拖延也是常发生的事情。承办律师认为，这个案件从性质上来说系民事纠纷，并非刑事案件。若仅仅因为这样的民事纠纷，就动辄以刑法相加，这不但有违刑法的谦抑性原则，而且不利于社会主义市场经济的建设。

【律师观点】

一、李某的行为不符合刑法规定的合同诈骗的客观要件。

本罪侵犯的客体为复杂客体，即既侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。合同亦称契约，是指当事人之间为实现一定目的，明确相互权利义务的协议。合同是商品交换关系化法律上的表现形式，合同法律制度则集中体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般规则，为商品交换提供了基本的行为模式。因此，在实行社会主义市场经济的条件下，合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。

本罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。对于以签订合同的方法骗取财物的行为，认定行为人是否虚构事实或隐瞒真相，关键在于查清行为人在无履行合同的实际能力。也就是说，行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的，这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。具体包括以下几项内容：
1、行为人根本不具备履行合同的实际能力。认定行为人是否具有履行合同的实际能力，应当以签订合同时行为人的资信或货源清况作依据。比如签订购销合同时，供货方既没有实物储备，也没有货物来源，利用一些单位急于购买紧俏或便宜物资的心理，虚构货源，骗取信任，接受合同预付款或定金后，逾期又不履行合同，就可以认定为没有实际履约能力。要区别两种情况:一种是行为人签约时虽无实际履约能力，但签约之前与他人有购买同一标的物的要约或合同，签约后因原订合同的一方毁约，致使后一个合同不能履行的，可视为有一定的合同履行能力;另一种是行为人签约时根本没有履约能力，仅仅是在签约后才去与第三方签订相同内容的购销合同，事实上又未兑现，这种情况就不能认定行为人具备履约能力。如果不看签约时的实际履约能力，仅仅根据签约后的履行表现来作判断，很容易使犯罪分子蒙混过关。当然，还要注意区别根本无履行合同能力与有部分履行合同能力的界限，只有完全没有履行合同能力的才能以诈骗罪论处。
2、采取欺骗手段。欺骗手段绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。欺骗手段表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。虚构事实，是指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。其表现形式主要是:假冒订立合同必需的身份;盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造合法身份、履约能力的假象;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实，其表现形式主要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
3、使与之签订合同的人产生错误认识。这种错误认识是指对能够引起处分财产的事实情况的错误认识，而不是泛指受骗者对案件的一切事实情况的错误认识，在合同诈骗犯罪中，受骗者的错误认识是由于行骗者的行骗行为所引起的，在时间顺序上，欺骗在先，是受骗者产生错误认识的原因。受骗人产生错误认识在后，是欺骗的结果。如果他人错误认识在先，行为人利用他人的错误认识取得财物，只能作为民事纠纷而不能作为诈骗犯罪处理。如果行为人虽然采取了欺骗手段，他人认识上也存在错误，并基于这种错误认识错误地处分了财产，但欺骗手段与错误认识之间缺乏因果联系，也不能以合同诈骗罪论处。

4、被骗人自愿地与行为人签订合同并履行合同义务，交付财物或者行为人(或第三人)直接非法占有他人因履约而交付的财物。

而本案的事实如下：

1、陈某以“合同保证金”的名目于2008年10月22日汇入昆明王朝工程管理有限责任公司（以下简称昆明王朝）验资账户的90万款项，李某（以下简称李某）已于2008年10月24日退回给陈某，而陈某再次汇入账户90万的名目是“代李某交验资款”。虽然，在事隔两个月之后，李某给陈某出具的是“工程保证金”的收条，但是并不能因此而改变昆明王朝与陈某之间的民间借贷关系。再者，该事实表明，该合同保证金已归还，再次借入的是李某个人向陈某的借款。据此即可认定以下二个法律关系：第一、昆明王朝与陈某之间所谓收取合同保证金的关系，已于退款行为发生时终止；第二、昆明王朝与陈某之间往来款项行为系民间借贷关系。

2、在李某受香港王朝国际投资股份有限公司（以下简称香港王朝）的委托与陈某签订合同时（2008年10月10日），香港王朝公司已经与昆明金坤投资有限公司（以下简称昆明金坤）签订了该项目的投资建设合同（于2008年8月26日签订），具有工程发包权。而且按照该合同约定的生效条件，香港王朝也办理了银行履约保函。这一切表明香港王朝有履行该合同的诚意，也具有履行能力。

3、在香港王朝与陈某签订合同时，李某已告知其与金坤公司签订的投资合同生效要件的事实，并将该合同作为合同附件（见该施工合同第十条）。该事实表明李某在受托签订合同过程中，并未有隐瞒事实的行为；且陈某是在知悉香港王朝只具有一定的附条件的履行能力的事实的情况下与其签约的，并协助其履行与昆明金坤合同约定的相关条款，如协助其成立该建设工程的项目公司（昆明王朝）的资本金缴纳，提供该项目运作的前期费用等等。

4、李某收受了陈某给付的款项后，并未有逃匿的行为。陈某曾于2009年5月告知李某，其以合同诈骗为由向昆明市经侦支队四大队报案要求立案侦查。李某即支付给陈某利息8万元，并告知陈某，香港王朝与昆明金坤的退场结算事宜正在办理之中，让他不要心急。该事实表明：由于香港王朝与昆明金坤的合同因种种客观原因已无法履行，但是李某对因该合同产生的债务予以认可，并允诺与昆明金坤的结算完成之后立刻归还。鉴于此，李某一直与相关的第三方积极交涉主张债权（可去该项目工程业主方金坤公司核实）。后因发生其本人无法预料及控制的客观事实，其享有的相关债权未如期收悉，导致该款项一直久久未能如约偿还。再因，由于李某被部分工程建设包工头两次非法拘禁，被限制人身自由长达约一个月，导致陈某无法与李某取得正常联系，而非李某故意躲避逃匿（可去呈贡县公安局城关派出所核实）。

根据以上事实，表明李某作为香港王朝的代表在签订合同时已经尽到了如实告知相关事实的义务，并未采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，也无收受款项后逃匿的行为。只是由于种种客观原因，导致合同不能履行和所欠债务无法偿还。依据《刑法》第244条的规定，所谓李某构成合同诈骗罪的客观要件不能成立。

二、李某的行为不符合刑法规定的合同诈骗的主观要件。

本代理人结合各学者不同的观点认为，判断“非法占有”存在与否，一般应从以下事实入手：

1、行为人有无履行合同的实际能力。

行为人有无履行合同的实际能力，对于认定诈骗故意具有重要意义。一般情况下，此种能力应注意以下问题：

第一、履行能力的性质具有物质性、特定性和时间性。合同作为商品交换的法律形式，是合同各方为设立、变更或消灭一定民事权利义务关系而订立的协议，是以财产利益为基础的物质经济关系。因此，履行合同的实际能力必然直接表现为一方当事人保证对方当事人实现合同约定财产利益关系的民事能力。所以审查当事人的主体资格及其经营范围，是相当重要的；同时合同实际履行要求相一致的商品交换能力，但由于不同种类的合同，权利义务各不相同，故认定行为人是否具有履行合同的实际能力，只能从合同的特定内容出发，去做出事实求是的判断；此外，行为人订立合同时，是否具有与合同规定相一致的商品交换能力，把有无履行合同的实际能力限定在订立合同这一特定之时，在审判实践中具有重要意义。

第二、履行合同能力的有无和大小，以及行为人对这种能力状况明知的程度，这是认定行为人签订合同时主观动机、目的的一个因素和依据。行为人明知自己没有履行合同的实际能力，而且也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物骗归己有的，应以合同诈骗罪论处。但是，仅仅以此作为判断依据，也会有失偏颇。因为履行合同能力是受主、客观各种因素制约的，并处于一种多变的状态之下，有的人在签订合同时并不具备履约条件，但在签订合同以后，经过积极努力，争取到履约的条件，使合同得到基本履行；有的人在签订合同时具备履约的条件，但在签订合同之后由于情况的变化，失去了履约的条件，导致无法履约；还有的人虽然完全具备履约的条件，但根本没有履行合同的诚意。因此，正确区分合同诈骗罪与合同纠纷，还必须考虑其它因素。

2、行为人是否采取了欺骗手段。

根据合同法有关规定，采取欺骗胁迫手段所签订的合同，都是无效（或可撤销）合同，如违反当事人的本意而签订的合同；使对方产生错误认识而签订的合同；在恐吓、胁迫下签订的合同；在一方代理人与他方恶意串通下签订的合同等。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效（或可撤销）的原因分不开。但是，却不能说凡是以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，关键是要对欺骗手段及其在整个案件中的作用来具体分析。一般来说，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成分，但并没掩盖其根本无法履行合同的事实，或者虽然未能完全履行合同，但本人表示愿意承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷来处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金，二无场地，三无技术，结果必然要采取伪造证件，虚构事实或隐瞒真相，编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无能力和诚意履行合同的真相，骗取对方与自己签订合同，而事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏合同履行的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失。这种情况应以合同诈骗罪论处。

3、行为人有无履行合同的实际行为。

履行合同的行为与履行合同的能力并非同一概念，有履行能力并不一定有履行行为，没有履行能力也不一定没有履行行为。在司法实践中，合同诈骗罪常常以不履约的行为表现出来。如果合同已全面履行，自然无合同诈骗可言。所以，履约行为的有无，最能客观地反映行为人履行合同的诚意，也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同以后，总会积极创造条件去履行合同，即使因为各种原因不能履行的，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本不去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是象征性的，签订合同后如果财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，或用作与合同毫不相干的其他用途，根本无力偿还。对于这种情形，无论其有无履行合同的实际条件均应以合同诈骗罪论处。

4、行为人在违约后有无承担责任的表现。

一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现违约或对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能会进行辩解，以减轻自己的责任，但决不会逃避承担责任，在积极违约确凿无疑后，会有承担责任的表现，并有一定的承担责任的行为。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同的诚意，在纠纷发生以后，行为人往往会想方设法逃避责任，使对方无法挽回遭受的损失。

而本案的事实如下：

在香港王朝与陈某签订合同后，李某作为法定代表人积极地为完善其履行能力而创造条件，设法履行合同。如组建项目公司，租赁正式的办公场地（公司位址呈贡县环城西路顺达建材城二楼），购买办公设备，聘用管理工作人员，组织工程施工管理工作，向金融机构及相关单位筹措项目资金，向昆明金坤提交合同生效要件——银行履约保函等。陈某代李某缴纳的资本金注入后，都用于该项目公司以上所列的正常运营之需。而且，业主方昆明金坤也同意香港王朝招标的其他工程承包商（北京华城国际建设有限公司）于2009年2月28日开工进场施工，且相关领导人参加了开工典礼,并委派了监理公司及金坤公司下属项目管理公司（昆明新投管理有限公司）对工程进行监督管理。后因第三方承包商违约，造成香港王朝与业主方昆明金坤发生合同纠纷导致项目停工以致于不能履行与陈某签订的合同。以上各种事实表明，主观上，李某在签订合同时有通过合同进行经济往来的真实意思，有履约意图；签订合同后收受该款项是以完善其履行能力而创造条件为目的，而非诈骗钱财为目的。只是因客观因素影响，导致李某一直未能如约履行合同。

根据相关法律规定，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，然而，由于发生了使行为人无法预料的事实，致使合同无法履行，只能表明是其高估了自己的履行能力及未能充分预见可能发生的多种客观因素。其主观上也为履行合同作过积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同。对此，应当以合同纠纷处理，不能定合同诈骗罪，因为这种情况行为人不具有骗取财物的目的，其主观要件不成立。

综上所述，李某主观上没有诈骗故意，客观方面在签订、履行合同过程中，没有虚构事实、隐瞒真相，收受钱财后逃匿的行为，所以构成李某合同诈骗犯罪的事实不能成立。其行为应属经济合同纠纷的范畴，形成的是个人债权债务的法律关系。鉴于此，请求公安机关本着依法办案、尊重事实的原则尽快查明以上事实并恢复李某的人身自由，以便其向其他第三方主张权利追讨债权，以尽快偿还因该合同纠纷产生的债务。
　　

【处理结果】最后，在2009年8月28日下午17：00，经过检察院批捕科集体讨论，慎重决定对该案不批准逮捕。当天晚上19：20，犯罪嫌疑人李某被昆明市第一看守所释放。