代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
我受湖南A建设(集团)有限公司的委托,依法参加本案的开庭审理,根据庭审调查的情况,现对本案发表如下观点和代理意见,请法庭查明本案的客观事实和相关证据,公正审理、依法认定和采纳本代理人的代理意见.
一.B公司是独立法人,依法独立承担民事责任.原告将A集团列为被告不当,冻结A集团银行帐户存款更是于法无据.原告对此应承担相关的法律责任。
本案原告仅凭一份非经合法程序获取,并且非经法定程序认可的B公司内部会计离职审计报告(2010年4月13日),断章取义地认为B公司的实收资本与注册资本不一致.完全是出于不良用心, 歪曲事实毫无法律根据.从原告提供的B公司工商登记资料可以证实,B公司依法经过了验资和年检(2010年4月23日)。国家工商行政管理局是企业管理及登记机关,其职能既是依法监督企业的经营活动,是企业有关注册登记事项的权威认证机构,每年年检都将对企业的登记事项(含注册资本、实收资本)进行审核.原告对法定权威机构的认证置若罔闻,却别有用心的以非经法定程序获取和认可的B公司内部会计离职审计报告,将A集团告上法庭,并非法地申请冻结A集团银行帐户存款763.0327万元.给A集团的经营和信誉造成了严重的损失与损害.致使A集团在近二个月的工程项目和招投标项目受到严重的影响。根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定１５、人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的，如该企业法人提供了可供执行的财产担保，或者可以采取其他方式保全的，应当及时予以解封、解冻。最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知：最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知中有明文规定：一、采取财产保全措施应当慎重行事，严格遵守民事诉讼法所规定的保全条件和保全范围。没有使法律文书不能执行或者难以执行的情况的，不应当采取财产保全措施。最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第98条的规定，当事人申请诉前财产保全的，人民法院应当责令申请人提供担保；当事人申请诉讼财产保全的，人民法院应根据案件和保全物的实际况，决定是否要求申请人提供担保。人民法院要求申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。原告恶意申请诉前保全并将龙某(他人)一套成交价为11.7850万元,评估价仅为13.1184万元的私有房产进行保全担保，来冻结A集团单个股东763.0327万的存款，实属史无前例.即使A集团是B公司的股东,但股东的责任也仅是以出资额为限,承担有限 责任,为何竞直接冻结一个股东在本案的所有争议资产763.0327万？对此恶劣的违法保全行为，造成A集团的经济损失,原告将依法承担相关的法律负责。请求法庭在一审中依法追加申请人原告的有效和不足担保。以确保A集团的合法权益不受侵害。二.B公司在履行本案购销合同过程中,没有违约行为.双方在合同垫资款结算方式的约定不明，原告所有收到B公司支付的货款未提供合法有效的票据，导致争议的发生,并非归责于B公司。
2009年6月18日B公司与原告签订水泥购销合同,是基于2007年B公司成立以来,双方的合作从未签订合同,陆续的业务往来全凭双方的沟通联系和发货单据,所以累计遗留下了不规范、存在争议的4652144.10元陈年旧帐,为妥善解决业务往来中的遗留问题,双方于2009年6月18日签订了一个以旧帐为垫资款的书面购销合同,虽在条款中写出了垫资款300万元，但对其外的差额及结算方式,双方在合同中并未明确进行约定,双方均按其后发生的业务往来,半个月正常结算一次,直至2010年6月21日,超过一年的合作期限,原告仍向B公司供货, 原告从未就“违约”发生过争议,也从未就“违约”提出过争执.
事实上，从双方履行合同往来明细帐上可看出，2009年6月18日以来，供需双方的业务往来结算未发生欠款行为，B公司为此支付了5630000元水泥款。双方均默认原遗留的4651244.10元既属垫资款，截止合同到期后一个月即2010年7月21日清算期限止，双方均未有违约争议。因B公司对原遗留的4652144.10万元的垫资款数额的真实性存在异议，账务手续不清，因此B公司未与原告了结该笔旧账。其过错不在于B公司。理由是：从原告提供的2010年6月水泥入库对帐单可证明，虽经双方核对无误，但事实上还是存在错误，原告结算历来均是按南方水泥有限公司发贷单上的净重计价，未按实际到站过磅实重计价。根据双方合同第四条第4款的规定，计量方式：重量以需方过磅数为准，合同损耗范围为月结总量的0.3%。因为原告是送货上门,故其运输损耗应由原告承担。从本案原告提供的2010年6月份入库对帐单可看出:13车水泥净重和过磅实重就相差3.04吨。照此推算:双方往年所交易的水泥款(遗留款4651244.10元),原告将多结算多少？所以B公司认为：对原遗留的陈年老帐4651244.10元，应当逐笔复核原过磅确认的所有入库对帐单后并开出正规发票,方可付款。原告自从2007年B公司成立以来至2010年6月21日止,共发货41625.11吨, B公司总共向原告支付了14175922.33的水泥货款，原告仅开出11张非正规，不合法的2116669.66元货款发票（其中5张发票空抬头无B公司名称属废票，且11张发票均由水泥厂家出具与B公司无合同关系属假票），原告收到的全部货款均未出具合法合规的发票,至今也未补足发票。正是基于此原因,B公司2010年4月13日对本公司会计进行内部离职审计,既检查公司会计工作中的准确性和合法性,其目的就是为了保护公司财产的安全和完整,保证会计资料的真实和可靠,杜绝经济往来中的废票假票,明确公司会计工作的经济责任,该份内部离职会计审计报告，是对原公司会计在任职期间经济责任的审计和出具的结论,对外不产生法律效力. 所以造成拖延支付垫资款的责任在原告！不应将其归责于B公司。原合同双方只有通过双方清算对帐,并凭原告提供合法合规的增值税发票,B公司才能依法支付遗留的垫资款。
三.原告诉称B公司造成原告严重损失,与事实不符,提出巨额的赔偿更是于法无据.
众所周知:厂家或经销商的挂牌价,相对其出厂价、市场价应是最高的.原告代销给B公司的水泥,均按水泥厂的挂牌价出售给原告从而从中挣起批发差价,根本就不存在亏损的事实.现在原告提出B公司因迟延付款而按逾期每天千分之三计算违约金,更是与双方在交易过程中认同的事实和法律相悖.如果按原告的观点:2009年6月底开始,B公司就存在违约,为何至今原告才提出异议和赔偿？更让人费解的是,逾过一年的合同期后的2010年6月21日,原告还向B公司发送水泥？！所以按交易惯例和习惯可推定,B公司应该没有违约.否则原告不会在合同期满后仍与B公司发生往来。退一步既使按原告的观点,B公司早已违约，但现在提出违约赔偿也有悖于法律规定.我国合同法第一百一十九条:当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告当时不提出赔偿,恶意延长日期且逾期按每天千分之三计算的违约金明显过高, 故不得就扩大的损失要求赔偿。根据合同法第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。更何况原告在履行本合同中根本无损失。依据最高人民法院的该解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本代理人认为在本合同双方履行期间所发生的购销往来中，原告没有实际损失，往来水泥款全部结算付清,原告提出的巨额赔偿于理不允、于法无据。
四．原告在合同中强加需方水泥月用量5000吨，年总量应达60000吨以上，是违背市场经济秩序的欺行霸市行为.其强加的差额部分按20元/吨补偿是显失公平的霸王条款和行为.
原告按挂牌价出售水泥,从一年合同结算可显示P.C32.5水泥价,双方合同上约定的到位价是293元/吨,而原告在实际结算中最高价己达到了318元/吨,原告在未有对B公司低价优惠的条件下,却要求B公司承担不切实际的高销量,明显是一种强买强卖,显失公平的行为！B公司不是一个消费水泥的公司,而是一个生产混凝土的公司, 按混凝土配合比以C20为例，水泥330 ： 砂子618 ： 河石1315 ： 水167 （32.5水泥）,既330吨水泥可配成2430吨混凝土,如果按原告的要求水泥月用量5000吨计算,则将配成36818.2吨混凝土.以B公司现有的一台搅拌设备和不足10台的运输车,远远不能承受这个天文吨位,况且受宏观经济及金融危机的影响,B公司也无法获得这样巨大的业务市场.所以原告当时在合同中强加的该条款,是显失公平的.根据合同法第五条:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条:当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十四条:下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。故请求法庭在审理中依法撤销该条款.
以上代理意见请法庭在合议时慎酌和参考,望审判长审判员充分采纳本代理人的以上代理意见,公正判决,依法维护当事人的合法权益.
湖南A建设(集团)有限公司代理人: 邓 俊 律 师
2010年10月12日
