基本案情：2012年4月，被告人肖YONG、陈权KUN经同案被告人安顺LI介绍认识。此后三人商议，陈权KUN以每克180元价格向肖YONG提供冰毒，安顺LI每克收取10元介绍费。同年5月底，肖YONG与陈权KUN、安顺LI联系购买冰毒2000克、K粉1000克，并预付定金50000元。5月31日凌晨，陈权KUN、安顺LI携带毒品从广东惠东县驾车前往长沙市与肖YONG交易。当日10时许，双方交易时被公安机关抓获，当场从陈权KUN处搜缴冰毒1993.62克（甲基苯丙胺含量75.79%）、K粉972.37克（氯胺酮成分74.40%）、仿64手枪一支、军用制式手枪弹5发，从肖YONG查查获冰毒22.72克、麻古12粒重1.02克。另查明，肖YONG还单独向他人贩卖毒品5次。

公诉机关指控要点：湖南常德市检察院以湘常检刑一诉（2013）11号起诉书指控陈权KUN犯贩卖、运输毒品罪、非法持有枪支罪，肖YONG犯贩卖毒品罪、安顺LI犯贩卖、运输毒品罪提起公诉。

一审裁判要点：常德市中级人民法院（2013）常刑一初字第12号刑事判决书判决：陈权KUN犯贩卖、运输毒品罪、非法持有枪支罪，数罪并罚，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；肖YONG犯贩卖毒品罪，并有犯罪前科，可酌情从重处罚，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；安顺LI判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二审律师辩护要点：上诉期内，本律师接受肖YONG委托，为其辩护。经认真查阅案卷，辩护人对一审法院对肖YONG定罪无异议，但认为一审量刑没有考虑肖YONG有诸多从轻情节，判处肖YONG死刑，量刑过重，应依法改判。

1、被告人肖YONG贩卖毒品的犯罪行为属于犯罪未遂。

双方虽然进入交易环节，但因公安机关的抓捕行为，导致交易中断，未能达到被告人肖YONG购买毒品之行为目的，完全符合刑法23条第一款“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这一构成要件，应认定为犯罪未遂。本案一审未充分考虑这一情节，完全按照“犯罪行为终了，达到行为人行为目的”这一既遂标准定罪量刑，违背了罪刑法定这一基本原则。根据刑法23条第二款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”本案被告人肖YONG可比照既遂犯从轻或减轻处罚。

2、本案交易属于“控制下交付”，仅具有发生社会危害危险而不会产生现实的社会危害性。

本案在侦破过程中，常德市技侦支队采取了技术侦查手段，从立案之日起就完全掌握了三被告人的通讯情况和行踪。侦查人员提前到长沙布控，跟踪，因而本案是在侦查机关“控制下交付”发生的。在警方“控制下交付”的行为，无论是交易双方都不可能实质侵犯到国家对毒品的管制秩序或对公众健康造成伤害。

3、一审判决将公安机关2012年5月31日从陈权KUN处查获的冰毒1993.62克、927克K粉全部作为被告人肖YONG自行购买的数量，并以此作为量刑依据，而未考虑1993.6克冰毒中绝大部分视为他人居间介绍这一因素，明显不当。虽然无论是自行购买还是居间介绍他人购买，所涉嫌的罪名均为贩卖毒品罪，但自行购买和居间介绍他人购买，在量刑上应有区别。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。” 该纪要同时规定“共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。”“对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。”

4、被告人肖YONG本身为吸毒人员，属于以贩养吸的情形。

按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”之规定，量刑时应予考虑，不宜适用死刑。

5、为更好的查清在逃同案被告人的罪责，本案不宜适用死刑。

本案中毒品幕后购买人至今仍未抓捕归案，如果草率的对被告人肖YONG适用死刑，不仅违反罪刑法定原则和罪刑相适应原则，更不利于查清案件事实，也有可能让幕后购买人逃之夭夭，继续为害社会。所以无论是从维护法律的尊严还是防止幕后购买人继续祸害社会，保护更多的人免受毒品之害，都不应对被告人肖YONG适用死刑。

6.被告人肖YONG认罪态度好。

被告人肖YONG自被抓捕之后如实供述自己涉嫌的犯罪事实，完整地供述了事实经过，无论是在侦查机关还是公诉机关的供述前后稳定、一致。认罪态度较好，有明显的悔罪表现属于酌定从轻情节。

二审裁判要点：湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑二终字第61号判决书认为：肖YONG与陈权KUN、安顺LI的毒品交易，因侦查机关的抓捕行为中断，毒品尚未转移到肖YONG手中，属贩卖毒品未遂，可以从轻处罚。故其辩护律师辩护意见成立。判决：驳回陈权KUN、安顺LI的上诉，撤销一审对肖YONG量刑部分的判决，改判肖YONG死刑、缓期两年执行。