【内容摘要】 根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）7号，以下简称《解释》】第五条规定，符合条件的认购协议（司法实践中称之为认购书的情况亦较多，此文统一为认购协议）应当认定为商品房买卖合同。然而，在法学理论界，对认购协议认定为商品房买卖合同的条件是否已经取得共识？司法实践中，将认购协议认定为商品房买卖合同过程中是否已经有一致的做法？本文结合现实案例，就商品房认购协议在何种情况下可以认定为买卖合同阐述作者的观点。

【关 键 词】 认购协议 商品房买卖合同 主要条款 收受购房款

前 言

商品房认购协议，是指商品房买卖双方在签订商品房买卖（预售）合同之前，就商品房买卖有关事宜进行初步确认，并以定金作为订立商品房买卖（预售）合同担保的一种预约合同。认购协议是双方对商品房交易有关事宜的初步确认，一般情况下，双方会约定在签订认购协议后，开发商在一定期限内为购房人保留房屋，不得自行售于他人；购房人要在一定期限内与开发商就买卖合同的订立进行磋商，进而签订买卖合同。认购协议的合同载体包括认购书、订购书、优先购买协议、认购合同等文书。认购协议的内容一般包括：1．双方当事人基本情况；2．房屋基本情况（含位置、面积等）；3．价款计算；4．签署正式合同的时限约定；5．定金条款；6.法律责任等。

商品房认购协议法律性质如何，大陆法学理论界曾有歧见，但目前大陆理论与实务界均取得共识：认购协议是独立的合同，是商品房买卖合同的预约。

商品房认购协议与商品房买卖合同原本是预约和本约的关系，二者在合同内容、合同目的、权利义务、违约形态、违约责任形式等方面存在较大区别。不过《解释》第五条却做出了例外规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《解释》实施十年以来，在司法实践中，一方面，符合一定条件的认购协议被认定为商品房买卖合同案例不时见诸报端。另一方面，有关认购协议认定为商品房买卖合同条件的争论从未停止过。为了更准确地把握认购协议应当认定为商品房买卖合同的条件,现结合作者近年办理的案例,与大家就这个话题进行探讨。

第一部分 认定条件

一、认购协议认定为商品房买卖合同条件综述

对于《解释》第五条规定，最高人民法院民一庭在有关文章、会议文件中进一步阐述了观点：该条将商品房买卖认购协议认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已按约定收取购房款(既应包括全款，也应包括部分购房款)。认购协议被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。这些观点，在司法实践中起到了对《解释》进行解释的作用，但是也在相当程度上受到了质疑。长期代理小业主与开发商维权的一线专业房产律师，尤其是在房价上涨过程中，深受诚信缺失的开发商毁约之苦的购房人，基本上都认为这样的认定条件在“宽严相济”方面，稍显严酷。

二、如何认定认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容

《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同条款共计13项，究竟哪些条款属于商品房买卖合同的主要内容？

有人认为13项中的前10项是购房人行使所有权的必备条件，认购协议必须具备这些条款才能认定为买卖合同。还有部分人认为认购协议只要具备了商品房买卖合同的最低成立标准，买卖合同即可成立和履行，未约定内容可以结合合同的其他方面的内容加以确定。

我们的观点是，在认定预约符合一定条件即可转化为本约的问题上，应该条件从宽，从更有利购房者、更有利于市场稳定、更便于促成交易的角度做出判断，因此对于后者的意见，我们比较认同。理由有以下几点：1、认购协议既然以将来订立一定合同为目的，属于预约合同。当然也适用一般合同法的规则。《合同法》第十二条以列举的方式规定了合同一般应包括的八种条款，这八种条款并不都是合同的主要条款，也不要求预约中全部具备。一般来说，合同主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。2、根据《立法法》的规定，从法的效力层次上讲，《商品房销售管理办法》系建设部颁发的部门规章，而《合同法》系全国人大通过的法律，法律的效力高于部门规章。我们没有理由选择适用与上位法规定相冲突的下位法的规定，况且，由于《商品房销售管理办法》与《合同法》根本就不是同一位阶的法律、法规或规章，所以这种情况也根本不存在适用“特别法优于普通法”原则的基础。3、《解释》第五条规定商品房认购协议必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容才有机会成为商品房买卖合同，是不利于切实保护购房者的合法权益的。又在无形中鼓励了某些无良的开发商违背诚实信用原则，故意不与买房者磋商洽谈订立本约。4、商品房买卖合同当事人的主要合同义务是交付房屋和支付房款，合同条款应当比较完备；认购协议当事人负有继续就订立商品房买卖合同进行诚信谈判之义务，故其条款相对简单，只能包含基本事项和磋商时限。

三、关于出卖人已根据约定收取了购房款

认购协议已实际履行，出卖人已收取了购房款。这里所称的购房款既应包括全款，也应包括部分购房款。从法理上说，只要具备第一个条件，认购协议就应认定为正式的商品房买卖合同。但《解释》从认购协议的内容和开始实际履行两个标准来认定认购协议为正式的商品房买卖合同，据最高人民法院民一庭的理解，主要是考虑到商品房买卖的实际情况制订的。尽管认购协议具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故该《解释》附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。以这种方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，法官、律师、公民都容易理解。所以该解释作出的规定也是符合现行法律、法理和商品房交易实务的。

我们认为：《解释》这一规定，在保护发展商利益方面考虑较多，对广大购房者有失公允，同时还有悖法理。纵观我国房地产市场，尽管有过短期的震荡和小幅的回调，房地产市场价格一路走高是毋庸置疑的。在这样市场背景下，是否收取购房款、何时收取购房款、收取多少购房款，完全是掌握在开发商手中。这样的规定，无疑会助长开发商故意违约不履行认购协议，拒绝收取购房款，最终恶意毁约的行径。《解释》这一规定，有悖于《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同”的规定。商品房买卖合同作为典型的有名合同的一种，适用合同法的规定应无异议。《解释》第五条的规定无疑是法外立法。

定予以基于上述原因，我们认为，在认定出卖人已根据约定收取了购房款这一条件时，人民法院宜从宽把握，用以弥补《解释》的这一缺憾。只要是购房者缴纳了购房款，无论数额高低，均应当一概予以认定为“出卖人已根据约定收取了购房款”。

第二部分 实战案例

一、基本案情

2000年7月，武某与开发商签订一份书面《临时订购书》，订购书约定武某订购商品房一套；预付定金50000元，剩余定金50000元在签署煤气管道合同书时交足，否则作挞定处理，订购单位不作保留，已交定金不予退还。同年8月，双方签署《内部认购合同》。认购合同主要内容为；当事人的名称、住所、联系方式；建筑面积为518.18平方米，另：花园面积388平方米为武某所有，以上面积为开发商暂测面积数据，实测面积差异在单价保持不变的情况下，总楼价实行多退少补；物业单价人民币5767.50元/平方米，成交总价人民币2，988，603元，武某按揭方式付款，合同附件对付款方式、期限及房屋装修标准做了详细的约定；税费由武某承担；详细图则及各项细节均以广州市国土房管局统一印发的《商品房预售合同》为准；开发商在预售证转名工作完成后正式签署《商品房预售合同》；双方还对逾期交房及逾期付款的违约责任进行了约定；合同注明了房屋交付及产权证办理条款，但对具体时间未做明确约定。合同签订之后，武某按照合同约定一共支付了人民币200万元；开发商办妥了预售证转名手续；房屋取得规划验收合格证；但双方未另行签订正式的《商品房预售合同》，开发商经武某多次催告，始终未交付商品房。为此，武某诉求要求确认《内部认购合同》为商品房买卖合同，并交付房屋。

二、一审判决

本案经广州市萝岗区人民法院审理后作出了第一审判决，一审判决认为，《内部认购合同》虽然是原被告双方为了将来能够签订《商品房买卖合同》订立的预约合同，但是由于《内部认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，对双方买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间等作了明确具体的约定，该认购协议虽名为《内部认购合同》，但其已具备《商品房销售管理办理》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，且武某已支付了超过合同约定房款一半以上的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《内部认购合同》应当认定为商品房买卖合同。该判决在“本院认为”部分大篇幅直接引用了本文作者《代理词》中的内容，干脆利索地支持了原告的全部诉讼请求。

三、二审与再审

一审判决之后，被告不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。嗣后，该案又经广州市中级人民法院和广东省高级人民法院两次再审，均认定，尽管说《商品房销售管理办法》第十六条规定了房地产开发企业和买受人应订立的书面商品房买卖合同的主要内容多达十几项，但是法律并未规定认购协议必须约定合同主要内容的全部才能够被认定为买卖合同。本案原被告双方在《内部认购合同》已约定了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的大部分，而且原告愿意接受服务现状，同意收楼，所以《内部认购合同》应当视为本合同，双方均有义务切实履行。

第三部分 案例分析

一、认定认购协议的效力不应以取得商品房预售许可证为必要条件

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对认购协议的效力是否以取得商品房预售许可证明为必要条件未作规定，实践中存在较大争议。本文认为， 法律、法规和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定商品房预售以商品房预售许可证明为必要条件。但认购不等同于商品房预售，认购协议不等同于商品房预售合同。认购协议一般是在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。如前所述，认购协议是独立的合同，是预约合同，仅是当事人双方对将来签订预售合同进行的约定，不是对预售本身的约定，签订认购协议时不受当时是否符合预售条件的限制。如果将来预售许可证明无法取得，导致商品房预售合同不能签订，应认为是归责于开发商的原因，由其承担违约责任。当然，如果开发商在立项之前就开始签订认购协议、收受定金，便属于非法集资的性质了，这种情况下认购协议当属无效。

《内部认购合同》被认定为商品房买卖合同之后，《内部认购合同》并不因签署合同时开发商未取得预售许可证而无效。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。在武某起诉时，开发商已经取得了商品房预售许可证，被认定为商品房买卖合同的《内部认购合同》仍然合法有效。

二、尽管不是全部主要条款具备，但是仍然应当认定《内部认购合同》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容

《内部认购合同》虽然没有对房屋交付时间及房屋产权证的办理事项未作明确约定，但其主要条款包含：（一）当事人名称和住所；（二）商品房的坐落、面积及面积差异的处理办法；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式和付款时间；（五）面积差异的处理方式；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水电、通讯、道路等配套设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）违约责任等；依据本文第二部分的认定标准，足以认定《内部认购合同》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。

三、《内部认购合同》对未决事项的处理原则已作约定，未决事项亦可依据《合同法》规定的“合同约定不明事项的确定规则”予以确认和处理

《内部认购合同》约定：“详细图则及各项细节均以广州市国土房管局统一印发的《商品房预售合同》为准”。该约定为《内部认购合同》没有约定及约定不明事项的处理提供了依据，即参照房地产主管部门制定的合同范本执行。《商品房预售合同》是广州市国土房管局提供给商品房买卖双方的示范合同文本，条款完备、可操作性强，《内部认购合同》没有约定或约定不明的，首先可以参照广州市国土房管局制定的《商品房预售合同》的规定进行处理。

参照《商品房预售合同》的规定仍然无法确认和处理的事项，则应当根据《合同法》61条、《合同法》62条规定的“合同约定不明事项的确定规则”予以确认和处理。

1、被告交房条件：

法律依据：《城市房地产管理法》第二十六条：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”。《建设工程质量管理条例》第十六条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条等法律法规亦有类似规定。

确认和处理结果：商品房经竣工验收合格可作为商品房的交付条件。

2、被告交房期限：

法律依据：《合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。

确认和处理结果：商品房已竣工验收合格后，开发商可以随时交房，武某也可以要求开发商在合理期限内交房。

3、被告办理产权登记的期限：

法律依据：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二项：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”。

确认和处理结果：商品房交付使用之日起90日内。

综上所述，《内部认购合同》被认定为商品房买卖合同后，该合同已经明确约定的，双方应该严格按照约定履行，没有约定或约定不明的，参照《商品房预售合同》的规定、根据“合同约定不明事项的确定规则”予以确认和处理。该合同的履行没有法律或者现实中的障碍，法院判决正确无误，并可最终执行。

结 语

能够将符合一定条件的预约合同认定为可以要求强制实际履行的本合同，《解释》在这一方面前进了一大步。然白璧微瑕，如果《解释》的制定者能够更多地考虑到我国房地产企业诚信建设存在的问题，在打击房地产开发商恶意毁约等违法违约行为方面适度增加着墨，《解释》在构建房地产市场诚信体系方面所发挥的“准立法“作用将会更积极。 广