重庆XXXXXX有限公司与重庆XXXXXX有限公司、刘XX《工程咨询协议书》纠纷
一、基本案情
民事起诉状
原告：重庆XXXXXX有限公司，住沙坪坝区XXXXXX24号5-1.组织结构代码证号：XXXXXX，法定代表人：徐XX，职务：董事长，联系电话：1XXXXXX08.
被告：刘XX，男，汉族，身份证号：5XXXXXXXXXXXX9，住重庆市南岸区XXXXXX26-4，联系电话：1XXXXXX68。
被告：重庆XXXXXX有限公司，住渝中区XXXXXX9号9-8#，法定代表人：谢XX。
诉讼请求：
1、判决被告刘XX退还50万元保证金，并承担50万元保证金自2012年7月31日起至保证金付清时止的1000元/天违约金。
2、判决被告重庆XXXXXX有限公司对被告刘XX的上述50万元保证金及逾期违约金承担连带返还责任。
3、被告承担诉讼费。
事实及理由：
原告与被告刘XX于2011年9月13日签订了《工程咨询协议书》， 协议书约定：“为保证**”工程顺利实施，在原告与重庆市XXXXXX有限公司签订“**”项目供配电工程承包合同的同时，原告向被告刘X支付履约保证金50万元(汇至被告刘XX指定账户)，待原告完成方案优化及与XX供电局下属多经公司签订承包合同后，被告刘XX将保证金不计息退还给原告”。
协议签订后，原告诚信的按照协议书的约定于2011年9月27日支付50万元的保证金给被告刘XX指定的账户(被告重庆XXXXXX有限公司)，但是，原告始终未能与永恒公司签订正式的“**”项目供配电工程承包合同，现该工程已经承包给第三方，原告已经没有继续签订的可能了，且也从未进场施工过。原告曾多次向被告要求退还保证金未果，至今被告也没有退还保证金，现被告无正当理由拒不退还的行为已经损害了原告的合法权益，理应承担退还保证金及逾期违约金的责任。
被告重庆XXXXXX有限公司为被告刘XX指定且实际转入保证金的单位账户，理应与被告刘XX连带承担退还保证金及逾期违约金的责任。
综上所述，原告根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关的法律法规提出以上诉讼请求。请求依法判决，为维护原告的合法权益。
此致
重庆市南岸区人民法院
具状人：重庆XXXXXX有限公司
2012年9月11日二 二、代理思路
代 理 词
审判员：
重庆中渡律师事务所接受原告重庆XXXXXX有限公司委托，指派杜佳律师为原告重庆XXXXXX有限公司的代理人，出席今天庭审，通过庭审调查，结合本案事实及适用的有关法律，现发表如下代理意见：
一、两被告应当连带承担支付50万元保证金及逾期违约金的责任。
1、被告刘XX没有权利及资格收取《供配电工程承包协议》的履约保证金50万元。因为根据《招投标法》的相关规定，保证金是由承包方交于发包方的履约保证金，用来担保工程合同的完全履行。而被告刘钢既不是《供配电工程承包协议》的发包方(发包方永恒公司)，也没有取得发包方的授权委托。那么，被告刘XX无权收取而收取的行为无效。
2、原告举示的证据《关于《供配电工程承包协议》的说明》及《照片》已充分证明原告与永恒公司之间的协议未成立生效，而且现该工程已经承包给第三方，原告从未进场施工过，目前，已没有继续签订并履行的可能性了。根据《担保法》的相关规定，主合同未生效，从合同也就随之未生效。在本案中，《供配电工程承包协议》为主合同，《咨询协议书》第五条50万元保证金的担保条款为从合同条款，那么根据《担保法》的规定及《咨询协议书》第五条第3条的约定，《供配电工程承包协议》未生效，50万元保证金担保条款也就随之未生效，被告应当全额退还保证金。
3、按照《履约保证金支返协议》的约定，两被告对于退还保证金及加收逾期违约金都作出了承诺，因此，两被告应当连带支付保证金及按照每天1000元支付逾期违约金。
二、关于被告主张45万咨询费及与50万元的保证金相抵扣。不管从程序上还是实体上都是不成立的。
1、在程序上，被告的主张属于反诉范畴，根据《民事诉讼法》的相关规定，提起反诉应当在举证期限届满前以书面的形式提出。而被告没有在举证期限内提交书面的反诉状。并且，咨询费与保证金是两笔不同性质的费用，分别为《工程咨询协议书》和《供配电工程承包协议》里的内容，两种不同的法律关系，不同的当事人。根据合同的相对性原则，是不能混为一谈处理的，不是本案的处理范围。
2、从实体上，1、被告没有证据证明履行了相关的咨询服务义务。2、根据《咨询协议书》第一、第二、第三条的约定，前后综合分析理解来看，支付咨询费需同时具备3个条件，1)、被告完全履行有效的咨询服务义务。2)合同成立生效并履行。3)、咨询费的支付在原告收到工程款后按照工程款同比例支付。回到本案事实来分析，首先，被告没有证据证明履行了咨询服务义务。其次，原告与永恒公司的《关于协议的说明》充分证明《供配电工程承包协议》未成立生效，双方也没有事实上的履行，就谈不上在履行过程中质量问题以及单方合同解除的问题了。最后，咨询费的支付是在原告收到工程款后按照工程款的同比例支付，工程合同没有签订，履行，哪来的工程款收取。
3、关于保证金作为咨询费抵扣的《履约保证金支返协议》约定，该协议上只有两被告的签名和盖章，没有原告的盖章，该约定属于为第三方原告设定义务的协议，没有得到原告的追认是 无效的。
综上所述，被告主张45万元咨询费及与50万元保证金相抵扣是没有事实及法律依据的，且无正当理由拒不退还保证金的行为已经严重损害了原告的合法权益。为维护当事人的合法权益，请求法院支持原告的全部诉讼请求。
代理律师：杜佳
2012年9月10日
