代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

四川致高守民律师事务所接受原告扎XX的委托，指派陈世洪律师代理其诉舟XX、佰XX、青海省XX建设工程有限公司（下称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，现发表如下代理意见：

第一、本案案由应为其他合同纠纷(个人合伙纠纷），而非建设工程施工合同纠纷。

建设工程施工合同，是指施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同。合同当事人一方为发包方、一方为承包方。本案工程项目的发包方为兴海县卫生局、承包人为XX公司。但发包人、承包人之间并无纠纷，发包人也不是本案的诉讼当事人。本案的纠纷是XX公司内部任命的项目实施负责人扎XX、佰XX及舟XX间所产生的合伙争议。

该三名自然人之间因合意达成由扎XX负责筹集资金和组织施工班组，佰XX、舟XX负责联系工程，并运作兴海X医院工程，之后分配利润，这可视为个人合伙的事实行为。因在履行合伙过程中出现分歧，协商达成扎XX退出、舟XX、佰XX给予返还垫资款和给予补偿费用的书面《协议》，该协议符合个人合伙退伙协议的特征，应适用《民法通则》相关规定。

本案原告诉争的主要证据是扎XX与佰XX代理人舟XX之间签订的《协议》，原告扎XX基于舟XX未按照该协议约定履行合同义务，从而诉至法院，请求司法救济。依据最高人民法院《民事案件案由规定》案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定之故，本案案由定为其他合同纠纷（合伙纠纷）为宜。

第二、原告扎XX与舟XX间签订的协议并非建设工程转包合同，而是退伙协议。该协议条款中150万元名为转让费，实为双方结算的补偿、折价款项科目。

如前文所述，海南州兴海县X医院的施工单位至今仍是XX公司这是不争的事实。XX公司支付履行保证金给发包方之后以内部承包的方式授权并派任原告扎XX、佰XX等具体组织人员施工。XX公司对工程进度、质量等进行日常监督管理，并向发包人收取工程款项等。扎XX、佰XX、舟XX虽然名为承包人，但这与建筑法规上所称的承包人的法律性质截然不同，其身份实质上是XX公司的内部项目实施管理人。同时，发包方兴海县X医院与XX公司的《建设工程施工合同》签订在先，本案《项目承包协议》在后，故不存在扎XX、佰XX等借用XX公司资质的问题，扎XX作为XX公司项目实际施工人，正是履行《项目承包协议》职责所在。这还可以从业主单位、监理单位致送XX公司《工作联系单》来看，他们认可扎XX只是XX公司施工班组，并非分包施工人。

基于此，扎XX与舟XX之间的《协议》并非工程项目转让、转包协议，而是二人间退伙的协议。尽管该协议第一条名义上写为“转让费150万元”，依据当事人陈述，但该款项实际是双方就合伙期间没有票据但应当纳入成本的开销以及剩余的建筑建材、工程机具的折价款所组成，该数额是退伙当时扎XX与舟XX协商一致所确定的价款。

第三、舟XX与扎XX签订的《协议》事前是经佰XX授意并事后追认的，故其对佰XX本人具有约束力。

2013年7月9日扎XX、佰XX间谈话视频表明其知晓舟XX与扎XX签订退伙协议，没有提出任何异议，承认与舟XX实际领取项目工程款项开销，并让扎XX找舟XX和XX公司索要余款。这还可视为佰XX对舟XX签约事实的追认。

第四、扎XX与舟XX签订的《协议》XX公司是知晓的，并确认施工班组变更、并向新班组支付工程款项。

被告XX公司提供的《工作联系单》表明兴海X医院项目经理是可以更换的，2013年5月7日XX公司最新《项目承包协议》表明XX公司认可佰XX与扎XX的散伙事实，并对施工班组进行了相应调整。付款记录凭证表明2013年6月26日XX公司将工程款项付给了佰XX安排的麻X账户，进一步确认了扎XX退出施工班组的事实。

第五、扎XX与舟XX之间签订的协议应属合法有效，而且对佰XX仍均有约束力。当事人应当按照协议的约定履行付款义务。

如前文所述，可以看出佰XX对舟XX与扎XX签订的退伙协议事后表示了追认，XX公司确认扎XX班组退出，剩余工程由佰XX继续执行施工任务。故，舟XX和扎XX之间签订的《协议》是该三名自然人真实意思表示，对佰XX本人仍有约束力。此后不但XX公司予以施工班组调整，而且监理单位、业主单位均以清场通知表示了确认扎XX退场。故舟XX、佰XX应当按照该《协议》约定，继续履行支付尾款的义务。

第六、被告XX公司应当承担相应的法律责任。

原告扎XX虽然基于与被告佰XX、舟XX所签订的《协议》而退场，但其与XX公司签订的《项目承包协议》有关工程款项应由佰XX和扎XX共同办理的约定并没有变更。XX公司未经扎XX同意，擅自将工程款项支付给他人的行为，构成违约。

因此，被告XX公司应当在实际领取发包方工程款项的范围内，

对扎XX承担支付款项的连带责任，或者因款项付清不能追回，则应赔偿同等数额的价款给原告扎XX。

第七、舟XX的反诉与本案无法律上的牵连，而且缺乏事实和法律依据应当予以驳回。

舟XX反诉要求确认《协议》第一条无效，并扎XX退回已支付的“转让款”80万元是严重的违反诚实信用的行为，也是对公平交易秩序的恶意破坏行为，不应得到支持。

基于前述理由该《协议》未违反国家强制性法律法规规定，未损害国家、集体利益，其合法性理所当然受到法律保护。其次舟XX与佰XX在于扎XX合伙中交往近一年，双方均是完全民事行为能力人，合伙、退伙均是自愿协商，并未受胁迫、欺诈，也不存在可撤销的情形。最后，舟XX等支付的大部分款项并非被扎XX收执占有，而是投入到兴海县X医院工程的一砖一瓦上以及给付给农民工工资上。因此，该款项也不具备返还的现实可能性存在。

综上所述：原告代理人认为：扎XX与佰XX、舟XX三人的法律关系是个人合伙，基于2013年1月4日所达成的《协议》实为退伙。《协议》不是建设工程转包、分包协议，故不违反国家建筑法律的强制性规定，应属于合法有效的民间协议，对签约当事人均有法律约束力，当事人间应当依约履行自身合同义务。被告舟XX、佰XX等因违约导致本案的诉争，除了承担偿付余款责任外，对原告扎XX造成的如资金占用利息、实现债权的合理费用损失还应赔偿。为维护健康公平交易秩序，坚持诚实守信的民事活动原则，请求贵院依法支持原告扎XX的诉求为盼！

以上代理意见，望合议庭充分考虑，并予以采纳！

此致西宁市中级人民法院

代理人：四川致高守民律师事务所

陈世洪 律师

二〇一三年八月二十八日

附件：1、最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）

法释〔2009〕5号

第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

　 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

第十四条　合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

附件2、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 法发〔2009〕40号

五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力
　　15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
　　16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

附件3、奚晓明；《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2007年5月30日)

载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》

2007年第1辑(总第11辑)，人民法院出版社2007年版，第55页。

部分内容摘引：

鼓励交易是《合同法》的重要精神，要谨慎正确地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。

具体来说：首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据《合同法》第52条第(4)项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。

其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。

因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。