案情简介: 某建筑工程公司(原告)与肖某(被告)于2006年6月12日签订了装修工程承包协议，协议约定由被告以包工包料的方式承包某市香港城农民公寓B、C型的外墙装饰工程。合同签订后，原告依照合同约定向被告预付材料费15万元。但由于原告未承包到某市公寓的修建工程,至原告与被告所签订的装修工程承包合同无法履行,原告于同年7月份向被告通报了这一情况，并请求其退还部分材料预付款，被被告断然拒绝。原告委托四川同方正律师事务所律师王蓬勃代理其参加诉讼，后代理原告起诉至法院，认为原、被告双方签订的承包协议无效，请求被告退还材料预付款15万元。被告辩称：原、被告双方签订的承包协议有效，被告依照承包合同已在威林斯新型材料有限公司签订了产品销售合同，已购进涂料若干，现不能退货，并且还欠该公司货款155600元，原告已构成违约，应驳回其诉讼请求。开庭后，经原、被告庭外和调，被告同意退给原告材料预付款10万元。 代 理 词 审判长、审判员： 四川同方正律师事务所受某建筑工程公司的委托，并指派我担任其代理人，现根据事实和法律提出如下代理意见。 一、原告与被告所签订的承包协议无效，请求法院依法解除 原告与被告于2006年6月12日签订了承包协议，协议约定由被告以包工包料的方式承包某市香港城农民公寓B、C型的外墙装饰工程。合同签订后，原告依照合同约定向被告预付材料费15万元。 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名议承揽工程。”《建筑业企业资质管理规定》第二条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”装修工程的施工者应是企业，并且应具备相应的建筑业企业资质，而被告是自然人，其以自己个人的名义从原告处分包该装饰工程，显然无资质。因此，原、被告双方所签订的承包协议为无效合同。根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”请求法院依法解除原告双方所签定的承包协议，被告应当返还原告预付的15万元材料款。 二、原告已向被告支付了材料预付款15万元 根据承包协议的约定，原告应支付被告15万元材料预付款，原告于2006年6月15日通过中国工商银行某市北大街支行给被告汇款15万元，银行向原告出具了个人业务凭证。而被告纠缠于该笔款项是否由原告的帐户付出，从而否认是原告汇的款，是不能得到支持的。因为，工商银行个人业务凭证明确注明此单为客户留存，此汇款凭证在原告手中，并且承包协议也明确约定材料预付款为15万元，原告支付的也是15万元，能相互映证，足以证明是原告支付的，除非被告有相反证据证明该款不是原告支付的。 三、被告与威林斯新型材料有限公司签定的产品销售合同并非是为履行原被告双方的承包协议 承包协议约定，被告所承包单价、材料及颜色，以“燎原房地产开发公司”确认的单价、材料、颜色为准，然而从被告所提供的证据来看，是由某某市蓬江区燎原房地产营销策划有限公司进行了所谓的确认，并非是承包合同约定的由“燎原房地产开发公司”来确认。同时，被告提供的张某的证明无时间，不知其是何时出具的，并且自然人无正当理由不出庭作证，我方不予质证。被告提供的任命书这份证据，前后矛盾，其正文写的是“某市燎原房地产开发有限公司”，而公章的名称却是“某某市蓬江区燎原房地产营销策划有限公司”，其明显属于伪证，不应被采用。根据合同的相对性，是由原告与被告签订的承包协议，在“燎原房地产开发公司”确认单价、材料、颜色后，应由原告据此制作施工图，没有施工图纸，被告是不可能确定公寓外墙的涂料的。因此，被告与威林斯新型材料有限公司签订的产品销售合同并非是为履行原、被告双方的承包协议。 四、被告与威林斯新型材料有限公司签订的产品销售合同有伪造的嫌疑 被告与威林斯新型材料有限公司签订的产品销售合同有伪造的嫌疑，被告提供的相关材料有如下疑点：一是被告未取得原告所提供的施工图，根本就无法确定涂料的型号、颜色、数量，那么被告以何为据去与威林斯新型材料公司签订产品销售合同的呢？二是被告所提供的与威林斯新型材料公司签订产品销售合同以及定金的收据，根本无法确认就是与原告承包协议所确定的B、C型外墙装饰所需涂料。三是威林斯新型材料公司的该项产品属于通用产品，而且订购数量很少，完全没有必要提前定做。四是威林斯新型材料公司提供的证明，没有日期，无法确定该证明出具的时间，如果出具的时间在原被告签定的承包合同之前，那么就与本案没有任何关系。该证明还说到，被告尚欠威林斯新型材料公司材料款155600元，然而被告尚未收到该公司的产品，怎么会有欠款的事实存在呢？五是被告与威林斯新型材料有限公司签订的产品销售合同约定的定金高于合同金额的20%。按照合同法的规定，定金不能超过合同金额的20%，该合同的总金额为305600元，定金不能超过61120元，而被告交付的定金高达15万元。该产品销售合同有如此多的疑点，完全有可能是伪造的。 综上所述，原被告所签定的承包合同为无效合同，原告已向被告支付了材料预付款15万元，被告与威林斯新型材料有限公司签定的产品销售合同并非是为履行原被告双方的承包协议，并且完全可能是为了不退还15万元的定金与威林斯新型材料有限公司合谋伪造的证据，因此被告证明的15万元的定金已损失的事实不能成立。按照合同法第58条的规定，被告应全额返还所收取的定金15万元。恳请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法作出公正的判决，以维护当事人的合法权益。 代理人：王蓬勃律师 同方正律师事务所 二○○七年八月二十日