作者：上海市建纬（深圳）律师事务所 陈桂平律师

【概述】日常生活中，施工队承包某建设项目或者装修的情况较常见，所谓的施工队，也就是口语所说的包工头的承包制。这种虽然涉及的是施工纠纷，但实际上由于施工队没有资质，就变成了无效的施工合同，但由于施工队的建筑材料加上劳务已经演变成了建筑成果或者装修成果，从本质上说，发包方已经实际获益，如果按照无效合同的处理方式来处理这类纠纷，显然社会效果较差，所以，关于这类纠纷，基本以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定来处理。本文的案例涉及施工队工程款的追讨、无权代理以及债权转让的问题，虽然案件本身不复杂，但是涉及常见的法律问题，所以有值得分享的地方。

【关键词】实际施工人 无权代理 债权转让

【案情】张某于2011年3月份将其位于福田彩田某楼房（该楼房的登记所有人非张某）的外部及内部装修整体发包给了李某，李某带领施工队于2011年4月1日进场施工，于2011年8月5日施工完成，双方未签订装修合同，仅有工程量清单，但张某未予以签署，双方均以口头形式约定，并以现金方式结算工程进度款，2011年8月20日，李某要求张某结算尾款40.5万元，但张某一直拖延未支付，2011年8月30日，李某的合作伙伴王某基于李某未能支付施工队成员的工资且本身垫资较多，因此将某楼房进行封闭堵路，以图迫使张某结清尾款，该事件惊动了街道办，在街道办的协调下，张某的弟弟张三与李某签订《协议书》，而前述协议书张某本人及李某本人未签字，仅是李某的代表王某及张三签字，但是王某有李某的授权书，《协议书》有楼房所在地工作站、劳动站工作人员见证。前述协议书约定张某分期支付拖欠李某的工程款人民币40.5万元，其中付款方式约定分三期支付，第一期于2011年9月20日支付10万元，第二期于2011年10月8日支付16万元，第三期于2011年11日2日支付12.5万元，第四期保修金2万元至2012年5月31日前分两次平均支付。但时至2013年1月3日，张某仍拖欠李某尾款人民币10.5万元。2013年1月5日，李某与王某签订《债权权益转让协议》，李某将张某拖欠的款项转让给王某，包括本金、利息以及相应的诉讼权益一并转让给王某。2013年1月17日，王某委托本人起诉张某、张三，同时将李某列为第三人，案件于2013年3月5日在福田区法院开庭。

【法院庭审及判决】作为王某的代理人，本人提交了协议书、原告王某与李某签订的债权转让协议书，而作为第一被告的张三、第二被告的张某、第三人李某未到庭，仅是张某的代理律师郭某出庭。作为原告，我们主张要求张三、张某在授权不明的范围内对拖欠的款项及利息承担连带责任，而张某的代理人认为该债务与张某无关且认为未收到债权转让的通知，同时认为第三人李某未到庭无法确认债权转让协议的真实性，因此要求一审福田法院驳回我方的诉求。对此，本人提出代理意见为：1、张三及张某是亲兄弟，从其户籍地址查询单上可以看出（实际上地址并非一致，之所以提出这点是基于诉讼策略的考虑，因为我方在这点的证据上确实难以举证，这个也是很多施工队被拖欠工程款事仅是通过围堵工地来解决这类事件，当然本人不建议走这种解决方式）；2、债权转让，法律上规定仅需要通知债务人，而这种通知并没有局限于某种方式或者途径，仅需要送达债务人，显然，原告起诉便已经通过诉讼的方式告知了债务人，且法院已经将有关资料送达，涉案的被告已经签收了传票，视为送达，如果债务人有异议，应该提供证据反驳，而无论被告一、被告二均未能提供证据反驳债权的转让有问题以及债权转让通知送达有问题；3、虽然第三人李某未出庭，但是，李某签收了法院的传票，该传票回证上的签名与债权转让协议书上的签名一致，如果被告有异议，应该提供反证，以及申请笔迹鉴定，显然被告均没有。福田法院在征询被告二是否申请鉴定时，被告二不申请，并征询被告二是否调解，被告二不愿意调解，于是福田法院当庭判决由被告一张三承担还款义务并承担本案的诉讼费，但是认为无证据证明张三获得了张某的授权，因此判决张某无须承担还款责任。判决作出之后，张某委托律师向深圳中院提起上诉，二审开庭期间，张某及代理律师并未提出新证据以及新理由，而张三及第三人仅是签收传票依旧未出庭，2013年8月15日作出二审判决维持了一审的判决结果，驳回了张某的上诉请求，前述判决于2013年8月30日生效。

【本人评析】该案件涉及几个法律问题，一是表见代理及无权代理的问题；二是诉讼策略的问题；三，关于债权转让的问题。

1、从本案来说，显然从证据上很难构成表见代理或者代理授权不明的情况，因为整个工程款施工过程中，双方仅签订了涉案的《协议书》，且所有款项是现金结算，这个也是诸多施工队工程款追讨被动的地方；

2、至于为何将张某拉进诉讼，一方面是基于扩大可能偿债的主体，另一方面也是增加对方的心理压力，其实从一审及二审涉案各方出庭的情况可知，该事情实际上跟张某有关，否则不至于一审判决与其无关后，其依旧委托律师上诉，这点本身就不符合常理。而从可能的角度来说，如果张某追认张三的签字，张三的签字就变成了有权代理，此时，判决的内容将会变成与张三无关，而变成由张某承担还款义务，显然，张某也不愿意轻易认可这事实，故而张三仅是签收了传票但始终不出庭。而法院的判决原来就在启动诉讼时预料到的，因为法院认定的事实是基于证据材料所还原的事实，也就是证据事实，从这点来说，诉讼过程中的事实与实际发生的事实是有差距的，因此，很多案件发生时，当事人认为为何实际上是如此，而法院却不予认定，其实道理就在于此，作为代理律师，在启动诉讼前，需要将可能的风险及法院可能认定的情况做分析，以此来制定诉讼策略，不可过高的去评定案件的结果，否则将会使得自己的当事人预期过高而结果未必如愿。

3、关于债权转让的问题，其实张某的律师的抗辩是苍白无力的，因为民法以及合同法上的规定，并没有局限债权转让的方式或者途径，显然，通过诉讼的方式来通知以及以签收传票的情况来证明送达的情况，是最有利及最客观的。而本人的这个观点，也通过一审、二审法院的判决书来得到认可。

【关于案件的提示】

接触较多的施工队款项（某种程度上类似于货款的追讨）追讨的案件，本人认为施工队虽然没有相应的施工资质，从法律术语来说，属于实际施工人，那么如何维护施工队的合法权益，在此建议如下：

1、尽量签订施工或者装修协议，即使该协议无效，但是法律上认可可以按照协议约定的款项或者计量方式来结算工程款；

2、协议签署方必须是当事人，如果非当事人，是其代理人签字，必须拿到代理人获得当事人的授权，且如果是个人签订必须保留其身份证复印件，否则将在起诉时遇到主体举证的困难以及主体是否适格（这是民诉法规定法院受理的前提以及最终影响判决的问题）的问题；

3、如果没有前述协议的情况下，必须保留对方签字认可的工程量清单或者结算情况，以及过程中涉及的邮件、QQ聊天记录、通话记录等，尤其是在目前通讯方式日渐实名制的情况下，有利于辅助证明案件的实际情况；

4、日常工作对接时，必须有对方出具的指定工作对接人，如果对方是公司，必须要有对方公司的盖章文件，如果对方是个人，必须要有对方签署的文件。为何需要这个，因为很多时候，发生纠纷时，对方会否认事件的发生与其无关，而要证明签署文件的人是对方的工作人员或者授权人，没有授权书的情况下，还需要证明签署人与对方存在劳动关系，这点将会增加自身的举证难度以及诉讼成本。

当然，不管是施工队的工程款问题，还是具备相应资质的建设工程公司或者装修公司，实际操作中，急于接下工程，而很多时候能简化要求就简化要求，甚至过度的谦让，导致后期索赔时，连基本的证据都没有，从这点来说，与其后悔，不如早作防备，最好规范化操作，从这点来说，不管是内部有法务或者有外聘法律顾问的，都应该适当的听取律师的意见，较为稳妥，因此，诉讼维权远不如早期预防，这个就是企业或者个人的风险防范之所在，也就是律师本身的作用之一。