【基本案情】汪某与王某（双方皆已婚）系情人关系，2012年4月某日汪某在王某家与王某私会并留宿，当晚与王某同住一起的王某的婆婆死亡，经法院鉴定为机械窒息死亡。之后公诉机关以故意杀人罪将汪某与王某诉至法院。接受家属委托后依法作为辩护人介入此案，最后法院采纳辩护人意见判决汪谋无罪释放。
辩 护 词
尊敬的审判长、人民陪审员：
江西饶诚律师事务所依法接受汪某某哥哥汪某刚的委托并征得其本人的同意，指派我担任其一审的辩护人，过查阅案卷、会见被告人、参与今天的庭审，现依据罪刑法定、疑罪从无的原则发表如下辩护意见：
最高人民法院、最高人民检察院 、公安部 、国家安全部 、司法部共同发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条明确规定“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”而本案中被告人是否实施了故意杀人行为，被告人是否构成故意杀人犯罪？辩护人认为，指控被告人触犯刑法第三百三十二条故意杀人罪证据严重不足。
一、被告人口供前后矛盾，同时，亦有不合常理之处。
本案能够证明被告人实施故意杀人行为唯一的证据就是4月20日被告人第三次讯问笔录的有罪供述。公安机关对被告人共做了八次笔录，其中4月20日就讯问了三次，只有4月20日中午被告人作了有罪供述，且该供诉中被告人前后自相矛盾，同时与另一被告人王某的有罪供述也存在多处矛盾。如果仅以被告人的一次有罪供述而定被告人有罪，那么以被告人无罪的陈述就能够认定被告人无罪。所以说对被告人有罪供述和无罪陈述都要进行审查。尤其要重视被告人是在什么样的情况下作出的有罪陈述，是出于真诚的悔罪而坦白交代，还是不堪刑讯而被迫虚构，这是本案的关键之所在。对于被告人是在何种情况下作出的这仅有一次的有罪辩护呢？公安机关是否违反法定程序采用刑讯的方式取得被告人有罪的供述呢？据被告人汪某某所说取该笔录时公安机关对其有刑讯逼供的事实。
被告人在有罪供述之前、后，均为无罪的陈述，那么我们认真分析一下2012年4月20日被告人所作的供述。4月20日公安机关对被告人作了三次讯问笔录。2012年4月20日9时18分至2012年4月20日10时37分被告人在公安局刑警大队办公室第二次讯问中供述“……我的事情都说清楚了还要怎么坦白，你们公安机关是不是查到什么了，你们查了肯定知道我是清白的……我不知道，我是清白的……我坚信自己可以从这里走出去的，我自己清楚自己的事……我没做，我不知道，如果你们有百分之百的把握，我愿意负全部的责任……”从该笔录看出被告人态度坚决坚持自己没有做过杀死被害人。而在短短的半个小时候之后2012年4月20日11时10分至2012年4月20日13时20分第三次讯问笔录中被告人发生了从无罪到有罪供述的突然转折。供述中“……问：那你为什么要将她的婆婆搞死？答：我的原因是看她的婆婆不顺眼。王某婆婆的死对我对她都好，王某可以出门打工……我们就可以在上饶打工，可以在一起……因为我当天晚上在这里，所以就叫我帮忙，她一个人搞不到死，怕婆婆会叫起来，所以就叫我帮忙……问：那你讲述一下，如何将她婆婆搞死的，将过程详细讲述一下？答：4月9日23时许，我和王某一起从三楼走到楼下一楼（地下室），王某就带我到她婆婆房间，进房间之后她在前面我在后面，她就用手抓住她婆婆睡觉的枕边上，两个人平排站在床的进门这一边，我就用手抓住她婆婆的脖子，王某就用手捂住她婆婆的鼻子和嘴巴，后来把她憋了十几分钟，我手松开她就躺在床上不动了，我们就站在床边，见她婆婆嘴角有血，于是我们两个人就把她婆婆抬起放到床边的地上，再把被子整理好我们两个就上楼去了……问：那你讲述，你是怎么抓她婆婆脖子的？答：我是用一双手抓的，用两只手合拢抓的……问：那有光线的话，那你能看清王某的婆婆是穿什么衣服的吗？答：没有看到。……问：你前面说道房间里的灯没有打开，为何看得见她婆婆嘴角有血？答：因为窗户外面有路灯……”此次有罪供述矛盾甚多，与公安机关侦查的结果及其他证人证言相矛盾。2012年4月10日证人汪某（被害人女儿）在上饶县望仙派出所的询问中“……你妈妈脖子上的勒痕有什么特征？答：脖子一个姆指印，一边有4个指甲印，很明显……”被害人脖子上的勒痕显然不是向被告人所供述的“两手合拢抓的”所能造成的，另外被害人左腰位置上的红印，头部和胸部的损伤又是如何造成的呢？被告人在供诉中说看到了被害人嘴角的血，却没有看到被害人穿什么衣服也不符合常理。被告人除了此次自相矛盾的有罪供述外其他讯问中均否认有杀害被害人的事实。
本案另一被告人王某的供述也存在多处矛盾。公安机关共对王某做了八次笔录，其中只有第三次和第四次讯问中作了有罪供述，且两次有罪供述前后不一，自相矛盾。2012年4月17日21时17分至2012年4月18日0时30分公安机关在上饶县公安局刑警大队办公室对王某作的第三次讯问笔录中王某供述中……问：那天晚上到底是怎么回事？答：到这时间了，也保密不下去了，我现在就把一切事情跟你们说清楚，其实当天晚上是“顶立”去地下室掐死了我婆婆，我发现他不在卧室床上，后赶到地下室时我婆婆已经被他掐死了，一切都无法挽回了。问：他为什么要掐死你婆婆？答我婆婆在家的话，他去我家吃饭什么都很不方便，可能嫌我婆婆碍事，所以要“处理掉去”。2012年4月18日3时06分至2012年4月18日05时12分公安机关在上饶县公安局刑警大队办公室对王某作的第四次讯问笔录中王某否认了第三次笔录中的供述，第四次笔录第2页王某供述……“之前说我们不是一起下去的不是实话，我们是一起下去的。还有之前我说他（汪某某）掐死的也不是实话，是他先动手掐，我用衣服捂住嘴一起动手的。我前面还说是掐死之后抬到床上去又在早上抬到地下不是实话，一直都是放在地上没有抬到床上又抬下来的。”“第四次第3页笔录中王某供述……当时说了之后我们又在床上躺了一下，然后”顶立”就起床了，他先起床的，开始穿衣服，我就知道他是要动手去弄死我婆婆了，但是我不知道怎么就跟着穿衣服了。我们两个人穿好了衣服就一直往地下室走。走到地下室门口，“顶立”就问我哪里有东西，我当时就知道他是想找东西弄死我婆婆，我就说叫他不要拿东西，我说我婆婆年纪这么大了，他手一掐就没有有用了。“顶立”就没有找东西了，“顶立”就没有找东西了，就直接开门进到我婆婆的房间里，我就跟着进去的，“顶立”一进去就从右边爬到我婆婆的床上，然后开始用手掐死我婆婆的脖子，我当时就怕我婆婆会叫，就马上跟上去拿去我婆婆脱在床上的衣服去捂我婆婆的嘴巴，我就站在床的左边用一双手把衣服把衣服捂住我婆婆的嘴巴，“顶立”就在床上用手掐我婆婆的脖子，因为我婆婆掉到地上之后已经快不行了，我就没有继续捂嘴巴了，就看着“顶立”又掐了一下，我婆婆脚就蹬了几下没有动了，顶立就松开没有掐了。然后我就探了下我婆婆的鼻子发现我婆婆已经没有气了……”“第四次第4页笔录中王某供述“……问：你们在动手前是否商量了怎么动手？答：没有的。就是在我婆婆房前‘顶立’说要找东西，我当时叫他不要找了，说我婆婆年纪大了‘顶立’用手掐一下就能掐死，后来‘顶立’就是用手掐死的……”2012年4月25日16时03分至2012年4月25日16时36分在上饶县看守所的第六次讯问笔录中办案人员问王某之前在公安机关交待的是否属实，王某回答“不是，之前都是编的”王某向公安机关作的供诉明显前后不一致，自相矛盾，先是称被告人汪某某一个人杀害了被害人，之后又称自己叫汪某某用手掐被害人，两人一同杀害了被害人，之后又说之前的多是编的，王某所作的被告人汪某某杀害被害人的供述疑点重重、漏洞百出，缺乏事实依据。故以存在重大矛盾的、缺乏可靠性的供述定认定被告人汪某某实施了杀人行为显然达不到证据确实充分的程度。
二、公安机关没有充分证据证明被告人是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用。
在本案中公安机关除了被告人唯一一次的有罪供述之外没有任何证据证明被告人有杀害被害人的事实。假设公安机关起诉意见称被告人杀害被害人真实，那么被害人脖子上一定会留有被告人的指纹。案卷中却没有任何公安机关在现场及被害人身上的提取指纹并与被告人汪某某的DNA一致相关证据。也没有其他任何实质证据证明被告人汪某某与被害人死亡有直接或间接的因果关系。
如果被告人真有共同犯罪事实，那么被告人的动机是到底是什么？被告人在共同犯罪中的地位和作用又是什么？被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、手段、以及犯罪过程，被害人死亡的确切时间等情节，关这些决定被告人是否犯罪的关键问题公安机至今没有查实清楚更没有任何认定被告人有犯罪事实的证据。
公诉机关在起诉书称依法审查查明：“……当晚23时许，汪某某和王某俩人从三楼卧室窜至一楼祝某房间内，王某从床左侧靠近祝某头顶位置，汪某某从右侧走近祝某。汪某某掐住祝某的脖子，王某则拿起祝某放在床上的衣服捂住其嘴巴，祝某挣扎掉至地上，汪某某继续掐祝某的脖子，直至祝某窒息死亡……”但公诉机关查明的依据是什么？诉称汪某某用手掐死了祝某，又有何凭证，如果汪某某真的掐死了祝某，祝某脖子上为何未提取到汪某某的指纹和DNA。公诉机关称，汪某某和王某俩人从三楼卧室窜至一楼祝某房间内，王某从床左侧靠近祝某头顶位置，汪某某从右侧走近祝某依据又何在？有何人证和物证能证实?在两被告人仅有的有罪供述中，所描述的犯罪过程并不是一致。如果真的向起诉书中所称的系汪某某用手掐死死者的那么又如何解释上饶县公安局司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定书中“死者祝某头部损伤主要为闭合性挫伤、无创口，对应处颅骨无骨折，分后枕部与平面碰撞或平面器械打击形成……胸部损伤为右三、四肋骨折，体表未见损伤，压迫或打击胸部形成。”死者头部和胸部的伤到底是如何形成的呢？公诉机关不能在没有确凿证据的前提下称已查明事实，认定被告人汪某某杀害了祝某。
三、公安机关不能排除他人潜入作案犯罪的可能性。
首先，根据公安机关现场勘查及被告人王某和其证人他人的供述中，案发所在地上饶市上饶县望仙乡祝狮村坞里27号被害人家中有多处窗户未安装玻璃，不能排除有他人潜入作案的可能性。
其次，2012年4月10日公安机关给王某做的第一次询问笔录第四页最后一段王某陈述：“我家正月十五被丢了一串钥匙，是我婆弄丢的，据我婆婆说是放在大厅的梳妆台上的，这串钥匙可以打开所有的门，包括晚上关好的门都可以用这串钥匙从外面开进来的。”公安机关也不能排除他人使用钥匙开门进入房屋内作案的可能性。
再次，本案另一被告人王某是个私生活不检点的人，其情人、相好甚多，与多人发生性关系，本案被告人只是其中之一，从证人王某华、汪某仙、汪某义、汪某海、汪某灶、汪某根的询问笔录中都可以证实这一事实。其中王某某便是王某的相好之一，王某的丈夫汪贵根也说王某曾经有个外村的刚病逝的情人，王某的大姑子汪某仙怀疑其丈夫徐某金与王某有不正当关系，且徐某金同丈母娘即被害人祝某不合曾发生多次争吵。王某与被害人平时婆媳感情不合，经常有矛盾，事情发生在王某家中，不能排除王某趁被告人汪某某睡熟联合其他人将被害人杀害的可能性。如果祝某是被汪某某掐死的，那么
综上所述，辩护人认为，本案被告人的供述不稳定，前后矛盾，不能做为定案证据；本案缺乏直接证据，虽有间接证据指向被告人，但这些间接证据间存在矛盾，且有诸多疑点无法合理排除，不具有唯一性和排它性，没有达到“形成证据锁链，并且排除其他可能”的程度，难以排除被害人系他人所杀或意外事件死亡的可能性。本案证据不能充分证明被害人就是被告人所杀害。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。第一百六十二条第（三）项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条明确规定“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”。根据法律规定本案不能认定被告人人汪某某犯有故意杀人罪。”依据疑罪从无的法律原则恳请贵院依法判决被告人汪某某无罪释放，以保障被告人汪某某的合法权益。
此致
上饶市中级人民法院
辩护人：张洪花 律师 江西饶诚律师事务所
二0一三年四 月十八 日
