关于新旧婚姻法及相关司法解释的使用衔接问题 ——与宋律师、臧律师商榷 山东畅海律师事务所 王录 案例：一老人欲留遗嘱，将身后之房产给两个女儿，要求见证。律师经过调查了解，发现此老妇人有一前夫，青岛解放时随国民党去了台湾，如今仍在世。老妇人与前夫育有一子，前夫去台湾后，其子才出生，到10岁时，随母改嫁后夫（改嫁时与前夫以公告送达、缺席判决的方式办理了离婚手续），共同生活6年。到16岁时，该子又回到祖母身边生活。其母将前夫家庭分家时分得的一套房子又给了儿子。后夫原有一处院落，有宅基地证登记在其名下。二位老人生活到1993年，后夫去世，和后夫育有二个女儿，现在欲将后夫之房屋在其百年后给二个女儿，是否侵害了前夫之子的利益？前夫之子有多少份额？ 笔者的观点：因前夫之子和后夫及其母共同生活了6年，形成了有抚养关系的继父继子关系，所以前夫之子对该房屋享有1/8继承权，其母立遗嘱时，侵害其1/8份额实属无效，但其他部分有效，其母自己的份额为：1/8+1/2=5/8。 宋律师、臧律师的观点：前夫之子对继父房屋有1/4的继承权。理由是：拆迁时，如发生纠纷诉至法院，法院会以纠纷发生在新婚姻法实施之后，所以前夫所留房产仍属前夫个人所有，在前夫上无老人、下无其他子女的情况下，所娶老伴和二个亲生女儿和继子共四人平均继承其房产，这样继子的份额为1/4，老人立遗嘱时不得侵害此1/4的权利。 质疑：后夫于1993年去世，和所娶老伴共同生活了几十年，93年去世产生如下法律效果：夫妻关系终止，继承的法律事实产生，如要对继承财产进行分割，必须先析产（当然析产的方式有几个办法：①依法析产分割；②协商互谅互让，考虑各自家庭情况，有的多分，有的少分；③诉讼析产）。 如要析产，必须对后夫所留财产的性质进行定性，是后夫个人财产还是夫妻共同财产？如要定性，必须确定“死亡”、“夫妻关系终止”、“继承事实产生”三个问题是法律事件还是法律行为？如果是法律事件（不以人的意志为转移），那么这个事件产生时，就马上产生当事人之间的法律关系及权利义务内容，使用的法律也是当时的法律，如果没有相关法律规范，这些事件仅是自然事件而已，依靠道德和风俗习惯解决即可。 如果认为是法律事件，那么后夫于93年去世留下的财产应认定为夫妻共同财产，因为早已经转化几十年了（茅草房变成砖房有老伴的功劳），适用的法律是旧婚姻法及其司法解释。（注：8年转化实为以司法解释规定物权的取得时效，以司法解释创设法律、设定物权，违背司法解释的职权范围，违背物权法定性、违背时效的法定性，暂且不论其是否违宪，基本民事法律尚且由全国人大制定）。认定财产性质的目的是析产、继承、分割。（析产与否不影响所有权的归属）这些法律事件发生时，所有权归属实际已经确定了，这就是法律指引性作用，而继承事实与后夫死亡、夫妻关系终止是同一时间发生，适用法律也应该是法律事实发生时的法律规范。 基于中国的传统风俗，父母之一去世后，子女一般不会在孤寡父母在世时区分家析产，尤其是唯一的生活住房。但夫或母一旦离世，往往产生分割财产的问题，老人在世的时候兄弟姐妹之间潜在的对财产权利的争执此时也会发生。如恰巧发生在旧法废弃、新法实施之后，如何适用法律？根据什么标准去分割？这是个大问题。尤其新旧婚姻法对夫妻财产的认定！法律事实发生在旧法实施时，纠纷发生在新法实施后！ 我认为，诉讼法律关系不能和实体法上的法律关系混淆，诉讼法应该保障实体法的正确实施，况且纠纷的发生本身是法律事件还是法律行为？什么都不是！法院的审理应该是对当时法律事实发生时产生的法律关系的分析认定，对当时法律事实发生时产生的法律后果的认定。如果依据后法认定，那么依据前法早就确定的财产归属处于不稳定状态，对权利人不公平。法的指引性作用从何谈起？这类案件发生纠纷时，表面上是分割财产，是请求权给付之诉，实际上以确认之诉为前提，只不过这个确认之诉被隐藏而已！难道公民的财产权利非得法院审理判决后才能确定归属吗？法院审理案件无非对客观实然本来早就确定的权利状态的说明和揭示，说明揭示错误，可以要求上级法院给个正确说明，即使如此，一、二审法院的判决难道就有示范作用吗？如果一、二审的判决作为律师以后的办案指导，将导致律师的执业行为无所适从，所以他们的观点如果成立，将严重违背民法基本原理。 如果二位律师的观点成立，那么如何理解《婚姻法》司法解释（一）第五条的精神？从某种意义上讲，新《婚姻法》是适应改革开放后中国人的婚姻观念变化和财产状况的变化而制定的，对耄耋老者和改革开放前已经存在的夫妻财产有多大的适用意义呢？ 打个比方：旧社会允许表兄妹结婚，新中国颁布婚姻法后是否应该强制他们离婚？一、二审败诉后，当事人是否应该以此判决结果作为以后进行此类行为的行动指南？某男强奸一妇女，而被告发，如强奸时没有强奸罪的法律规定，后刑法规定有强奸罪，某男可否被判为强奸罪？ 所以，从上述分析可以看出，表面上是一个婚姻法司法解释的使用衔接问题，实际是一个司法解释溯及力问题。不很好地分析解决此问题，将会给我们的实际生活和司法工作带来很多困惑。 首先，进行民事司法解释的时候，要将其重要性和刑事司法解释等同起来。刑法的重要原则是法不溯及既往、罪刑法定。进行司法解释的时候，也是严格遵循此原则。多有对法律的明确性解释，少有创设性的解释；即使有创设性的解释也多为程序性规定。反观民事司法解释就不是如此，明确性解释创设性解释等量齐观，许多民事权利通过司法解释设立，而且多有基本民事权利。存在超越司法解释权限的嫌疑。由于司法解释是对全国人大或常委会制定的法律的解释，那么司法解释就对法律颁布以后司法解释生效之前的案件具有了溯及力。表面上不违反法不溯及既往的原则，但民事司法解释多有创设性规定，并且前后规定不一，进而导致司法解释具有了溯及既往的效力。因其多涉及基本民事权利，这样司法解释的废止、更改、变化对公民的权利产生了严重的影响，同样的案件事实造成了不同时期的判决截然相反的结果，对公民权利造成的影响后果不亚于一个不利的刑事判决。由于立法民意机关对最高院司法解释的工作缺乏专业的专门的有力监督，而且进行司法解释的时候缺少广泛的民意基础，导致某些司法解释具有专断和霸道的特点。比如，《劳动合同法》制定的时候，在其第97条中尚且有对该法生效之前有关经济补偿金的处理如何适用法律的规定，而最高院司法解释则往往采取“一刀切”的做法，最后关于如何适用的条款的用词往往是“一律”二字，仿佛后制定的司法解释都能很好很高明的解决之前发生的问题。所以，笔者建议最高院制定民事方面的司法解释的时候少进行创设性的解释，多进行明确性的解释；少用专断的字眼，多留灵活运用的余地。 其次，司法解释溯及力在实际运用中如何理解操作也很重要。比如整部司法解释都有溯及力，还是某些条款具有？笔者认为，对法律的明确性解释具有溯及力自无疑问，但是权利创设性或消灭性的规定应严格限定在司法解释颁布之后发生的案件。这里的“发生”二字尤指“法律事实发生”而不是案件的起诉。 最后，加强对法官的业务培训，增强理论素养，加强全国人大常委会对最高院司法解释工作的专业专门监督，相信下级法院法官的智慧，都能解决司法解释专断超越权限的问题。至于腐败对案件判决公平的影响，可以从司法体制改革方面解决，单凭司法解释的专断统一判决意见，减少法官自由裁量权，并不能解决案件审理的质量问题。 这是笔者对司法解释溯及力问题的一点思考，因学识浅陋，难免有疏漏之处，请业内人士批评指正。 2009年8月17日