审判长、审判员：

我受本案原告项某的委托并受北京市华鹏律师事务所指派，担任其诉讼代理人，出庭参加诉讼。开庭前，我认真研究了本案的有关材料，并向相关人员进行了必要的调查取证，对本案已有了充分的了解、认识，现结合庭审情况，提出如下代理意见，请法庭予以充分考虑：

一、 本案的基本事实

2009年4月16日，原告在**房产经纪公司的介绍下，与被告张某**房产经纪公司签署了《定金收付书》，就被告张某向原告出售北京市西城区百万庄大街9号院**房屋（下简称“该房屋”）的定金收取、成交价格等事宜，进行了明确约定。

另，由于被告张某之妻系该房屋的共有权人之一，但因客观原因，不能亲自办理有关该房屋买卖的合同签署、产权过户等具体事宜，2009年4月17日，广东省深圳市公证处出具了（2009）深证字第49493号《公证书》，根据该《公证书》，被告张某有权代理其妻全权办理有关该房屋的全部转让手续（如签署相关《买卖合同》、收取房款、办理产权过户等）。

2009年4月28日，被告张某作为甲方与原告（乙方）、**房产经纪公司（丙方）正式签署了《买卖居间合同》（合同编号：20070019），约定，该房屋的成交价为120万元，甲乙双方采用自行结算交易资金的方式划转交易结算款项（注：根据该合同第三、3.2条的约定，自行结算交易资金的方式与采用资金监管划转房款的方式是相互排斥的，并非如被告所讲的“自行结算本身就包括资金监管”）；该合同同时约定，甲方应当在签署本协议之日将相关权属变更、贷款等全部所需资料依丙方要求交付丙方，甲乙双方应于接到丙方通知后积极配合，与丙方到房屋权属登记部门办理过户手续；因迟延履行合同义务，违约方每逾期一日应赔偿相当于成交价格0.5%的违约金。此外，该合同第二条明确约定，标的房屋交易过程中须缴纳的营业税、个税、契税、印花税等费用，应由甲乙双方根据政府主管机关的有关规定缴纳。

2009年4月29日，经进一步友好协商，原、被告三方就上述《买卖居间合同》的未尽事宜签署了《补充协议》，就该房屋房款以及该房屋租金、押金等的支付时间、支付金额、计算方法等进行了明确约定。如该《补充协议》第6条约定：乙方应于过户当日向甲方支付人民币1144426元整（含具体计算方法）；第9条第①款约定：甲方应于2009年5月1日（不迟于一周）向乙方支付16000元整，其中包括2009年5月1日至2009年7月31日期间的房屋租金12000元和房屋押金4000元。

2009年4月29日，即上述《补充协议》签署当日，被告张某与原告项某即接到**房产经纪公司的正式通知，被要求带齐相关证件、资料等，于当日前往北京市西城区房产交易服务大厅办理有关该房屋的产权过户手续等，对此，原、被告均一致表示同意。然而，不知何种原因，被告张某在到达北京市西城区房产交易服务大厅后，却莫明其妙地以未带身份证为借口拒绝办理该房屋的过户手续。截至今日，被告张某仍然以种种理由（如单方声明原《补充协议》作废，要求重新签署《买卖居间合同》及其《补充协议》；拒绝签署北京市《存量房交易结算资金自行划转声明》、拒绝缴纳相关税费等等）拒绝办理该房屋的产权过户手续，并拒绝依约向原告支付该房屋的房屋租金及押金等。

另，原告已经为履行上述《买卖居间合同》及其《补充协议》，准备好该房屋的全部价款，并已按照被告的要求在多个银行间多次转账，损失了大量利息、手续费及时间、精力等。

二、二被告拒绝/迟延履行合同的行为，已构成对原告的严重违约，除依法应当继续履行外，还应依法、依约向原告承担包括支付违约金、赔偿损失等在内的民事责任。

本案中，被告张某在已取得该房屋共有权人合法授权的情况下，与原告、**房产经纪公司签署的《买卖居间合同》及其《补充协议》系各方真实意思一致的表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，依法应属合法有效。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如上所述，该《买卖居间合同》及其《补充协议》已经对该房屋的成交价格、税费的承担、以及各方的权利、义务等均作出了明确、具体的约定，而且这些约定不仅反映了原、被告各方在签约当时的真实意思表示，而且亦不违反相关法律、法规的强制性规定，依法应属有效，因此，我方认为，无论二被告是否事后反悔，或认为根本并不存在这些条款，或认为应当按照所谓的惯例、所谓的并不存在的“口头约定”来执行，在其未能提供相反证据的情况下，不论是从情理的角度还是从法律的角度来分析，均应严格按照上述《买卖居间合同》及其《补充协议》的约定来履行。现被告张某公然单方违反合同约定，拒绝办理该房屋的产权过户手续、拒绝缴纳有关税费并拒绝向原告支付该房屋的租金及押金，等等一系列行为，已构成对原告的严重违约，除依法应当继续履行合同外，还应依法按照协议约定的标准，即每逾期一日应向原告支付相当于该房屋成交价格0.5%的违约金，等等。

同时，通过**房产经纪公司的开庭陈述可以看出，被告张某之所以一直拒绝依约履行《买卖居间合同》及其《补充协议》，竟与**房产经纪公司的怂恿行为、幕后支持（如**房产经纪公司无视法律规定和合同约定，公然宣称并明示被告张某：“按照惯例，卖方无需承担任何税费，因此本案所涉及的个人所得税1.2万元应由买方即原告承担”；“合同并未约定0.5%的违约金”；“买卖双方约定的自行结算交易资金的划转方式即包括采用资金监管的方式划转房款”；等等）具有直接的因果关系，因此，**房产经纪公司作为本案的直接责任人之一，理应与被告张某一起、共同对原告承担包括继续履行、支付违约金、赔偿损失等在内的违约责任。

三、关于被告违约行为的具体表现

本案中，被告的违约行为具体表现为：

1、逾期履行部分

（1）根据《买卖居间合同》第三、3.2.1条约定，甲乙双方应当于本合同签署当日（即2009年4月28日）签署《北京市存量房交易结算资金自行划转声明》，而被告张某却在拒绝签署该声明的同时，单方要求变更该房屋交易结算资金的划转方式；

（2）根据《买卖居间合同》第三条第1款约定，甲方应当在签署本协议之日（即2009年4月28日）将相关权属变更、贷款等全部所需资料交付丙方，而被告张某并未按照该约定交付相关资料；

（3）根据《补充协议》第9条第①款约定：甲方应于2009年5月1日（不迟于一周），向乙方支付16000元整，其中包括2009年5月1日至2009年7月31日期间的房屋租金12000元和房屋押金4000元，而被告张某至今未向原告支付该款项；

（4）该《买卖居间合同》约定（见四），甲乙双方应于接到丙方通知后积极配合，与丙方到房屋权属登记部门办理过户手续，而事实上，现有大量证据已经表明，原告与被告张某已经接到**房产经纪公司的通知，并协商一致于2009年4月29日共同前往西城区产权交易服务大厅办理过户事宜，因此，应当以2009年4月29日作为三方约定的办理产权过户手续的期限。而时至今日，被告却始终以种种理由拒绝办理该房屋的产权交易手续。

（5）根据合同约定及相关法律规定，在办理二手房产权过户手续中，出售方应当依法缴纳个人所得税等，而被告张某却始终以所谓的、并不存在的“口头约定——应由原告承担“为由拒绝缴纳；

2、其他违约行为：在《买卖居间合同》及其《补充协议》合法有效的情况下，被告单方要求重新签订《买卖居间合同》及其《补充协议》，内容涉及房屋结算资金划转方式的变更、资金监管费用的承担、购房款项的计算方法、过户期间费用（包括税费）的承担、房屋租金的数额、支付时间、起算时间以及合同的有效期限等等多个方面，并声称要解除合同等。

四、关于120万元房款的性质以及个人所得税的承担

首先，原、被告三方共同签署的《买卖居间合同》第二、2.2条，以及《定金收付书》第二条第1款均明确约定：该房屋的成交价格为120万元，而根据相关规定，应由卖方承担的个人所得税正是以房屋的成交价格为缴纳依据的；其次，《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定：“下列各项个人所得，应纳个人所得税：…九、财产转让所得…”；第八条规定，“个人所得税，以所得人为纳税义务人”。由此可见，二手房转让过程中，卖方具有依法缴纳个人所得税的法定义务，被告所谓的“口头约定”即使存在，也因违背法律的强制性规定应属于无效，更何况事实上，该“口头约定”根本并不存在。因此，无论从法定还是依约定，本案所涉及的个人所得税均应由被告张某以120万元的成交价格为基数依法缴纳。

对于张某主张的曾在与原告签署《定金收付书》和《买卖居间合同》之前，与**房产经纪公司签署《委托出售房屋协议》，并约定“甲方最终实收120万元”一节，我方认为：（1）根据合同的相对性原则，该协议的效力只能及于被告张某及**房产经纪公司，与原告无关；（2）“最终实收价或净得价”并非法律术语，其与“成交价”只是用词上的不同，并无实质差异，更不能因此排除法定的个人所得税缴纳义务；（3）实践当中，因为市场的千变万化，更是不乏实际成交价格低于或高出委托出售价或委托买受价的情况。因此，该《委托出售房屋协议》并不能成为被告拒绝缴纳个人所得税的依据。

五、关于过户期限的确定

对于被告强调的上述《买卖居间合同》及其《补充协议》就该房屋的过户时间未能进行明确约定一节，我们暂且不论合同当中有无明确的书面约定。但不可否认的是，各被告在庭审中不仅已经认可了原、被告已经共同约定于2009年4月29日办理过户手续的事实，以及2009年4月29日当日未能办理成功的原因，而且，各被告还一致认可了在2009年4月29日未能办理成功的情况下，又再次共同、一致约定了于2009年5月7日共同办理产权过户的事实。因此，我方认为，即使不以2009年4月29日作为认定应当办理产权过户期限的依据，也应以 2009年5月7日作为各方一致确认的办理产权过户的期限。

退一步讲，即使本案中，当事人一致认为就相关履行期限约定不明，那么根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款之规定，原告也可以随时要求被告履行。现原告除已经多次以口头形式要求被告履行合同外，更是于2009年5月27日，专门委托律师向被告张某发送了含有要求其限期履行内容的书面律师函件，因此，本案中，即使原、被告一致认为相关产权过户、房屋租金、押金等的履行期限约定不明，也应当以2009年6月11日（被告实际收到律师函之日起10日）作为确定被告履行期限的依据。

关于过户的截止期限能否以2009年6月24日为准一节，我方需要提请法庭注意的是，《买卖居间合同》第三条第2款虽然约定：“关于办理相关事宜的最终合理期限，三方协商不成的，丙方可确定办理该事宜的最终合理期限。”但我方认为，（1）根据该条款，只有在三方未能就最终期限协商一致的情况下，方能由**房产经纪公司来确定该合理期限；（2）该条款在用词上，是丙方“可”确定而非“应当”由丙方确定。因此，在三方已经协商确定于2009年4月29日（后又协商确定于2009年5月7日）办理过户手续，且事实上已经共同前往办理的情况下，**房产经纪公司指定的2009年6月24日并不能成为确定过户期限的依据。此外，我方不认可**房产经纪公司所设定期限的原因还包括：（1）在原告与被告张某就履行合同发生争议的情况下，**房产经纪公司并未积极履行（怠于）其作为中介公司应尽的义务，甚至怂恿、支持了张某的违约行为，因此，已构成对原告的违约（原告将保留追究**房产经纪公司违约责任的诉讼权利等）；（2）在原告收到**房产经纪公司发出的催办通知之前，原告已经委托律师向被告发出了含有要求被告限期履行的律师函件。

六、关于办理过户与支付房款的先后顺序

《补充协议》第6条明确约定，乙方应于过户当日向甲方支付房款约114万余元，通过该条约定足以看出，本案中合同的履行，应当是办理过户在前，支付房款在后。这不仅与原、被告各方在签订书面协议之前的口头约定是完全一致的，而且也是与2009年4月29日，原、被告各方事实上已经共同前去办理过户手续的事实是相符的，否则，张某也不至于仅以未带身份证为由拒绝办理过户（张某**房产经纪公司均已以书面形式一致认可，2009年4月29日未能成功办理过户的原因是张某持有的证件为护照，见证据十第一页最后一段和证据十三横线部分），而应当以“原告未能依约在先支付房款”为由行使法定的先履行抗辩权。

此外，对于被告所述的应当“先交钱、后过户”并称此为交易惯例一节，我方表示坚决反对。原因如下：（1）如原、被告的本意为先交钱后过户，那么补充协议必定应当写为“乙方应于甲方支付房款当日协助甲方办理过户手续”，而不是写为“甲方应于过户当日向乙方支付房款”。因为这里涉及一个关键的义务履行基准日（注：基准点应当也必须是在先发生的事实）的问题，就像法律可以规定“公民应当于出生之日办理出生登记”，而无法规定“公民应当于办理出生登记之日出生”( 因为只能出生的事实发生在前)一样，这是任何一个具有正常民事行为能力的人都可以理解的；（2）被告对于所谓的交易惯例，并未提供任何有效的证据加以佐证，相反原告认为“先过户、后付款”正是基于二手房交易的惯例，因为在任何一起二手房买卖中（包括按揭贷款的情况下），卖方总是在办理完毕过户手续后，方可凭《房屋权属转移登记办结单》领取全部的购房款项。退一步讲，即使被告确实举证证明了其所谓交易惯例的存在，根据《合同法》第六十一条之规定，那也只适用于没有约定或约定不明的情况，而在本案中，原、被告已经就此进行了明确具体的约定，因此并不适用。

七、关于被告能否以“担心过户后原告不能依约支付房款”为由拒绝办理过户

《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”因此可以看出，我国合同法对于不安抗辩权的行使，不仅要求行使方必须要有确切的证据支持，而且也明确规定了违约责任的承担等。具体到本案，不仅被告未能提供任何证据证实原告存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，而且事实上原告具有很强的履行能力，并已经为履行合同备足了全部购房款项，因此，被告对于其行为必须承担相应的违约责任。

八、关于被告违约金的计算标准及诉讼费用的承担

就本案而言，《买卖居间合同》中关于违约金的计算标准（即每逾期一日，按照该房屋成交价格的0.5％计算）是原、被告三方真实意思一致的表示，被告对于其违约行为所要产生的后果是明知且有预期的，因此，在计算被告违约金数额时，应当充分尊重当事人各方的意思表示，严格依照约定进行。

退一步讲，即使法院最终以违约金约定过高为由，不能全额支持原告请求的数额，本案的诉讼费用也应由被告全额承担，原因如下：（1）如上所述，被告对于其违约行为所要产生的后果（即违约金的数额）是明知且有预期的；（2）原告之所以要求被告支付全额违约金，不但是基于合同的约定，而且还完全取决于被告的违约行为，也可以说完全是由被告引起的。

九、关于**房产经纪公司的不正当行为

如前所述，原告通过本案的第一次庭审首次得知，被告张某之所以一直拒绝依约履行合同，是与**房产经纪公司的怂恿行为、幕后支持密不可分的。

我方认为，即使**房产经纪公司为招揽业务、增加营业业绩、营业收入等，对张某做出了种种允诺（如税费的承担），**房产经纪公司也不应为逃避自己对于张某的违约责任等，而违背事实、将本案的过错强加于原告。而且，**房产经纪公司作为专门从事二手房买卖经纪业务的公司，对于税费的承担、成交价格的定义、违约责任的约定等等各项内容应当做到熟知、熟记，并引导当事人依法进行交易行为，而不应在买卖双方发生争议后，添油加醋，甚至明示卖方拒绝依法缴纳税费。因此，我们请求贵院在判处**房产经纪公司共同对原告承担违约责任的同时，能够就**房产经纪公司的不正当行为向相关部门发出司法建议，以维护正常的社会经营秩序。

以上代理意见，望法庭予以充分考虑。

北京市华鹏律师事务所

律师：刘红英

2009年7月 日