刘冲锋律师精编案例
来源：lcf197931：日期：2010-08-21

无效保证合同中的保证人责任
1997年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：甲公司以转账方式向乙公司提供人民币 200万元，借期1年，年利率15%.双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：丙合作社对乙公司的200万元借款负连带偿还责任，保证期间为借款到期后1年。1998年11月，“借款”期限届满，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借款，并支付合同中约定的利息。
另查明：乙公司的注册资金为 70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。对于企业间的非法借贷，应认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方(单方)返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息(由出借方负担)，对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。本案的关键在于如何确定“保证人”丙合作社的法律地位及其应负的责任。
第一种意见认为，因主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，损失由甲公司自行负担。
第二种意见认为，保证人丙合作社不能因主合同无效而免除保证责任，该保证人不负连带保证责任，而应负一般保证责任，即对乙公司经法院执行或破产还债后仍不能归还的部分负保证责任。
第三种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担损害赔偿责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还的部分全由保证人丙合作社负责。
第四种意见认为，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证人不承担保证责任，但应承担缔约过失责任。经法院强制执行或经破产还债，如乙公司仍不能归还200万元的全部，不能归还部分应认定为损失，对损失的产生，三方应负均等责任，故“保证人”丙合作社只负责归还该损失的三分之一。
笔者认为，丙合作社既不能不负责任，也不应负保证责任，而应负缔约过失责任。如果是一般过错赔偿责任，要么依据合同产生违约责任，要么依据侵权产生侵权责任。在本案中，借贷合同因违法而无效，从而导致保证合同也无效，丙合作社不能依据无效的合同而承担违约责任。所谓缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，因一方当事人的过错行为或双方当事人均有过错行为，致使合同不能成立，或者无效，或者被撤销，造成确信该合同能够成立并且生效，而使对方当事人受到损害，应当承担赔偿责任。
啤酒促销员致人损害责任
[案情]
2008年3月20日，A酒业公司的啤酒促销员钟某为公司在于都的销售代理商周某送啤酒到指定的销售网点。钟某骑着周某提供的电瓶三轮车载着啤酒到了一家饮食店门口。他关了电源，拉上手刹下了车，钥匙留在了车上。就在卸货过程中，突然，三轮车被一个在车上玩耍的小孩发动，将正在自家店门口玩的四岁小孩小敏撞伤，造成十级伤残。后因A公司、周某、钟某均互相推卸责任。小敏父亲遂诉至法院，要求A公司、周某、钟某共同赔偿各项损失4万余元。
[分歧]
本案争议的焦点：代理销售商周某是否要对钟某的致人损害行为承担赔偿责任?
[评析]
周某认为自己不需要承担任何责任。其理由是：一、国家对电瓶车的驾驶并没有规定相应的资格要求，本案不存在无证驾驶的情况，作为电瓶车的主人，他不存在任何过错;二、电瓶车是在停稳之后被小孩发动的，对车主或是钟某来说，纯属意外;三、钟某是A公司的员工，即使钟某要承担责任，也应由A公司承担。
A公司则认为，钟某虽然是公司雇请，工资也是由其负责发放，但是，钟某是为周某做事，而且工资也是从周某上交的销售利润中提取，钟某为周某创造了更多的经济效益，周某理应承担更多的责任。
笔者认为，本案A公司、周某与钟某的关系有些类似于劳务派遣单位、用工单位与被派遣劳动者之间的关系。A公司与钟某存在劳动合同关系，但不存在劳动关系，周某与钟某存在劳动关系，但不存在劳动合同关系。对于此类特殊的用工形式，如劳动者造成他人损害的，如何承担责任，法律没有具体规定。
结合现行法律及司法解释相关规定，笔者认为，周某应与A公司承担连带赔偿责任。其理由：一、周某作为用工方，对钟某负有管理、监督职责。二、钟某的职务行为不仅使A公司受益，也使周某受益，符合“利之所在，责之所归”的归责依据。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主对雇工和被帮工人对义务帮工人的致人损害行为均规定应承担损害赔偿责任，而且归责原则均为过错推定原则。钟某对于周某来说，有别于劳动者或雇工，也不同于“义务帮工”，可以说是介乎两者之间。虽然法律不允许类推，但是在归责原则方面，不可否认具有极深的渊源。在被帮工人需要对义务帮工人的致人损害行为承担责任的情况下，作用用工方，没有理由不对劳动者的这一行为承担责任。四、由用工者承担赔偿责任，既可以使劳动者、用人单位、用工单位与受害人之间实现利益的均衡，又可以促使用工者加强对劳动者管理、监督，防止出现用人单位管不到、用工单位不愿管的现象，尽力避免损害结果的发生。综上所述，周某与A公司对事故的发生存在共同的过失，应承担连带赔偿责任。
因问题房屋诉开发商 格式条款被确认无效

曹女士购买了一套价格为293万余元的住宅，验房时曹女士发现该住宅存在诸多质量问题，因此，曹女士将负责开发建设该住宅的公司诉至法院，要求修复房屋并承担违约责任，法院一审判决部分支持了曹女士的诉讼请求。
曹女士起诉称，2007年12月27日，她与公司签订了《商品房预售合同》，约定购买该公司开发建设的某小区房屋一套，交房日期为2008年12月31日。同日，双方签订补充协议。合同签订后，曹女士依约给付了全部购房款。1月3日、6日，曹女士查验所购住宅时发现该套住宅存在许多质量问题，遂请陪同的物业人员记录在案，并签字确认。随后，曹女士多次通过电话及邮寄挂号信方式与被告沟通，但被告只对出现问题楼板做了简单处理。2月6日，曹女士致信被告要求退房，让其30天内办完手续。
曹女士称，直至起诉日，所购商品房还存在如下问题：该套住宅起居室上空楼板水平度误差高达63mm，远远超出国家规范的规定;作为设计层高为2.9米的高档住宅，起居室净高目前最低处只有2.645米;住房主卧室窗户全部为中悬的可开启屋顶天窗，但至今没有安装纱窗;该天窗内部实木框角部多处破损，被告企图用普通腻子涂抹来掩盖缺陷;楼上、下两个入户门内开后距地只有将近30mm.
曹女士认为，由于开发建设的该套住宅存在诸多质量问题，根本无法对该住宅进行正常的室内装修和居住使用，从而导致了收房工作中断，因此她将开发公司诉至法院，要求维修房屋，维修内容有：恢复楼板正常平整度和高度，将全部天窗由中悬开启方式变更成上悬开启方式，并安装配套纱窗，变更天窗破损内部窗框，维修两个入户门安装高度;维修后提交检测机构的书面证明文件;承担逾期交房责任，依合同约定支付违约金。
开发商辩称，公司通知了曹女士办理交接手续，曹女士验收时说有瑕疵，公司不存在逾期交付的情况。曹女士和被告均认可所签合同为被告事先拟定的格式合同，被告未尽提醒义务。
法院经审理认为， 曹女士与开发商所签定合同中约定的“买受人未在规定的期限和地点办理该商品房交付使用手续的，则自出卖人规定的期限届满之日起，即视为出卖人已按期交付商品房”是被告拟定的格式条款，该约定免除了被告的责任、排除了曹女士就房屋质量提出异议这一买方主要权利，故该条款无效。被告认可涉诉房屋存在曹女士主张的质量问题，且这些质量问题的存在使涉诉房屋不能满足国家强制标准和地方强制标准，应认定涉诉房屋质量未满足合同约定。在曹女士拒绝认可、拒绝接收房屋情况下，应认定为逾期交房。曹女士的其他诉讼无合同及法律依据，法院不予支持。
银行应否承担赔偿责任

李某于2000年9月29日在中国工商银行某储蓄所开户，取得牡丹灵通卡一张并开始使用。李某于2002年3月7日上午，在储蓄所用牡丹灵通卡在柜台取款2000元。同日该卡账户有6000元被人分4次从储蓄所ATM机上取走。8日，该卡账户上的存款1500元被人通过转账形式转出至另一持卡人钟萍的账户上，此款到账后即被取出。同日又被人分3次共取走现金4500元。同日，该卡账户还被人从储蓄所的ATM机上以转账的方式转出存款3.1万元至一名叫朱当军的账户上，此款到账后即被取出。14日，该市公安机关会同李某工作单位保卫部门找到李某，了解李某的储蓄存款时告知李某牡丹灵通卡上的存款已被他人取走。李某多次找银行协商未果，遂向法院提起诉讼，请求判令银行赔偿损失4.3万元。
笔者理由是：
一、在ATM自动柜员机上取款必须具备两个条件，一是卡，二是密码，缺少其中之一都无法将存款取走。在本案中储户和银行都知道密码，因李某无证据证明本案ATM自动柜员机取款的委托指令是银行及其工作人员窃取其密码或外泄密码所为，也不能向法庭提供其因ATM自动柜员机交易系统不安全或管理不善致使他人侵入系统或破解其交易密码进行涉案取款的相应证据。且储户泄露密码的可能性亦不能排除，如果最终是储户的原因泄露了密码，却判决银行承担赔偿责任，有失公正。
二、银行的ATM自动柜员机的质量是经过检验合格才由省分行负责在本辖区内安装使用，并没有证据证明柜员机存在质量问题，从而导致储户存款被轻易取走。
三、在ATM自动柜员机的交易过程中，提取存款交易指令由储户下达，而储户的密码是客户进入银行网络系统从事取款交易指令下达的身份证明，也是ATM自动柜员机自动识别储户的依据，使用该密码取款交易所产生的后果应由储户承担。妥善保管密码、防止密码失密是储户的基本义务和责任。李某与银行之间签订的牡丹灵通卡申请表中承诺保证遵守灵通卡章程及有关规定。银行亦未违反牡丹灵通卡章程的有关规定，且章程已明确载明：凡使用密码进行的交易，发卡机构视为持卡人所为，由储户对此行为负责，银行不承担任何责任。该条款并未加重或扩大储户的责任，双方之间的储蓄存款合同意思表示真实，合法有效。不论取款人对密码采取了何种手段获取后提取存款，就储户未尽到注意义务来保管自己的私人密码而言，对存款的流失负有不可推卸的直接责任。
超过诉讼时效债权亦能行使抵销权
王某于1999年10月因经营木材生意结欠刘某货款5万元，并出具欠条一张交刘某收执，言明在2000年5月底之前付清。到期后王某只支付了2万元，余款一直拖欠未付，刘某也一直未向其追讨。2002年11月，刘某从王某处购买了价值6万元的木材。结算时，刘某拿出王某的欠条要求抵销其中的3万元，王某以该债务已过诉讼时效为由予以拒绝，双方产生纠纷。2002年12月，刘某诉至法院。
法院经审理后认为，当事人对自己诉讼时效已经届满的债权，是可以和对方当事人的等额债权(无论是否过诉讼时效)通知抵销的，该抵销通知自到达对方时生效，遂依法判决支持了刘某的诉讼请求。
法院的判决是正确的。根据法学理论，超过诉讼时效的债权为自然债。由于诉讼时效届满，债权人不能要求通过诉讼程序强制债务人履行，但债务人自愿履行可以得到法律的确认。已经履行的也不能因为超过诉讼时效而要求返还。因此，超过诉讼时效的自然债，其本质属性在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”，而不是不能通过其他方式实现，也不是不能向法院提起诉讼，更不是债权债务关系不存在。也就是说，诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，不丧失起诉权和实体权利。因为起诉权仍然存在，债权人可向人民法院提起确认之诉，要求确认债权债务关系是否存在、或诉讼时效期间是否确已届满;因为债权债务关系仍然存在，债务人自愿履行的债权人可以接受;债务人不自愿履行的，但双方互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，债权人可通过行使抵销权行使权利。综上所述，如双方互负债务，且该债务的标的物种类、品质相同的，一方可行使抵销权，且无须征得对方同意，更无须通过诉讼程序，只须通知对方，通知自到达对方时生效。对方如有异议，可在通知到达后的合理期限内向人民法院起诉，人民法院仅就抵销权是否成立进行审查和裁判。当然，为保护其他债权人的合法利益，防止当事人规避法律，一方并非债务人的债权人，本不享有抵销权，却将自己已过诉讼时效期间的债权，转让给债务人的债权人，由该债权人和债务人进行抵销，这种抵销应当确认无效。

未收回的债权能否作为合伙利润分割

[案情]
林甲与钟某系亲戚关系，林乙与林甲是同村村民。1999年春，林甲与钟某合伙经营楼面防水工程，截至1999年9月16 日，收支余额为12547.9元。1999年9月17日，林乙参与合伙经营，三人共同承揽楼面防水工程，林甲和林乙均曾作为承揽方代表人与施工方签订过工程施工合同。三人在承揽楼面防水工程中的分工如下：林甲负总责兼保管，钟某负责技术，林乙负责记帐兼跑业务。2001年2月27日，三人对帐目进行结算后共同在结算单上签字认可。该结算单载明：外欠款共11万元，扣除材料款、人工费、钟某与林甲两人的贷款和利息等费用后，余额为78218元。后双方因利润分配发生矛盾，林乙诉至一审法院，要求林甲和钟某给付利润26072.6元，而林甲和钟某则以林乙是被雇佣的记帐会计为由拒付。
[审判]
一审法院审理后认为：林甲、钟某与林乙三人合伙经营，散伙后应及时分配所得利润，林甲、钟某迟迟不付是错误的。林乙主张将合伙期间利润均分的诉讼请求，理由正当，应予支持。林甲、钟某辩称林乙系其雇佣人员，但未提供证据证实，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条之规定，判令林甲、钟某于判决生效后十日内付给林乙应得利润26072.6元，诉讼费由林甲、钟某负担。
林甲、钟某不服一审判决，以双方系雇佣关系、林乙在帐目单上签字仅起证明作用、一审未扣除索款支出而将外欠款作为合伙利润分割显失公平为由，向二审法院提起上诉。
二审法院审理后认为：林甲与林乙在承揽防水楼顶工程中，均曾作为承揽方代表对外签订承揽合同，且在利润结算单上三人均签字认可，三人之间虽未订立书面合伙协议，但其行为具备事实合伙的实质要件，对合伙关系应予以确认;林甲、钟某主张与林乙系雇佣关系，无证据证实，不予支持;对林甲、钟某所称在追索欠款过程中可能产生的支出，可另行向林乙索要，或将三人的合伙债权分给每个合伙人分别索要或共同索要，为此支出的费用共同承担。林甲、钟某的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审诉讼费由林甲、钟某负担。
判决生效后，林甲、钟某仍不服，向二审法院提出申诉。
[再审]除本文介绍的案情外，再审另查明，11万元外欠款的债权凭证和有关单据均在林甲处，至今尚有12 180元未收回。林甲、钟某主张在收款过程中支出了6万余元，但未能提供支出的相关证据。
本案80000元是借款还是投资款 ？
[案情]：
2000年5月12日，张某与人合伙开办了一公司，因公司缺资金周转，张某便找到其亲戚张某，要求张某借80000元钱给自己，周某见张的公司年年赢利，便提出这80000元作入股资金，双方约定：不管张某公司是否亏损，周某每年可分得红利3000元。2001-2002年，张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年，因张某的公司亏损，张某未支付周某红利。2004年6月，周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元，张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此，周某向法院提起诉讼，请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明，被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司，注册资本为500000元，营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看，该公司成立以来，既无股东变更登记又无资本金变更登记，在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。
[分歧]：
本案在审理过程中，对张某这80000元到底属股东出资，还是借款的问题上，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为：此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东，增加注册资本金，法律是允许的，但必须依法操作，履行必要的法定程序，如双方需有真实意思表示，公司向新股东签发出资证明书，公司章程的修改，法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实，该款项虽然名为“投资款”，但究其性质，由于被告既未向原告签发出资证明书，也未修改公司章程，更无工商部门变更登记，故此款应认定为借款。
第二种意见认为：此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定：这80000元属于投资款，且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利，双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。
[评析]：
笔者认为第一种意见正确。理由如下： 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时，当事人出于维护自身利益，经常会故意混淆“投资”的性质：当公司赢利时，投资者希望将“投资”理解成股东出资，以便多获利;而当公司经营状况不佳或亏损时，投资者当然希望给公司提供的是借款，从而避免股东应承受的风险。笔者认为，在类似投资纠纷案件的审理中，某一主体对某公司的“投资”属于股东出资，还是借款性质，可以从以下几方面考虑：(一)是否履行法定登记程序。投资者对公司出资，直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定，增加注册资本是公司的大事，应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定，有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案，然后提交股东会决议，并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定，公司增加注册资本的，应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记，并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序，“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中，投资行为并不都操作规范，常常是口头协商的多，签署文件的少;事实行为的多，履行登记程序的少。因此，从尊重事实及公平的原则出发，有必要进一步考察其他方面。(二)投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为，判定“投资”是何性质，双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲，“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的，一般在“投资”行为开始前，双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多，口头的商定虽然最直接，亦被广泛应用，但在诉讼过程中，口头意思表示由于无法固定，往往不能成其为证据，故主要核实的应为以下几个方面：(1)书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录，因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定，包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容，我们可以探知“投资”双方的真实意思表示，从而形成对“投资”性质的综合判断。(2)公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同，或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的，应当考察被投资公司的内部文件资料，包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据，因为当公司接受新股东出资时，内部
股份合作企业股权转让的有效条件

B光电器械经营部原系集体所有制企业法人，1997年转制为股份合作制企业。由黄某等17人出资10万元作为初始股本(每股1000元，计100股)，其中黄出资7.6万元，占76股股份，并担任法定代表人。1999年8月26日，该股份合作企业召开股东大会，黄某等16名股东参加会议，并就黄某转让股份事宜达成决议：同意黄某将其所持的39股股份转让给周某;并选举周某为法定代表人、董事长，同时免去黄某法定代表人、董事长之职。该决议由黄某等16名到会股东签名。同年9月，工商行政管理部门经审核，核准该企业法定代表人变更为周某。1999年12月25日和次年1月10日，黄某以与周某就股份转让价格未能达成一致为由，分别函告周某及该企业，要求终止股份转让。今年2月1日，该企业出具收据确认收到周某入股资金3.9万元，并制作一份入股出资金额登记表，对股东姓名、认购股份数、股份总金额进行重新登记。该登记表确认，黄某认购股份数37份;股份总金额3.7万元。
本案属于股份合作制企业股东转让股东权过程中引起的确权纠纷。所谓股东权，简称股权，是指股东基于股东资格而享有的从公司获得经济利益并参与公司经营管理的权利。股东权系集财产与经营权两种权利于一体的权利形态。所谓股东权转让，即指股东依法将自己的股东权益转让给他人，使他人取得该股东权的民事法律行为。我国公司法对股份有限公司和有限责任公司中的股东权的转让程序分别作出了规定，但对股份合作制企业的股东权的转让问题却没有作出规定。
笔者认为，股份合作制股东权的转让无效条件有：(1)主体不合格。主要指转让人没有取得股东资格和受让人不属于股份合作制企业的职工。(2)没有依法办理有关转让手续。如股份转让必须经过股东大会多数成员决议，且符合股东优先受偿的原则，以及须经有关行政部门变更登记。(3)协议内容违法，即股权转让协议实质违法。如转让双方名义上进行股权转让，实质上进行违法借贷的，就可以按照最高法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定认定为无效。
就本案而言，主要是审查黄和周之间的转让协议是否有效的问题。股东转让行为就其法律性质而言，应属于一种股权的买卖行为，股东权转让行为属于附条件的民事行为，首先表现为股东权转让协议，然后才是股东大会决议以及批准登记等程序。后者仅是前者转让协议生效的条件。但是如果没有前者的转让协议或者转让协议本身都不符合生效条件，那么即便以后的条件成就，该转让行为还是不能成立。
因此，本案的关键在于黄与周的转让协议是否成立。该转让协议发生在1999年10月之前，按照当时的经济合同法的规定，该协议既无主要条款，也无书面形式，显然该协议没有成立。但是该协议的履行期却是跨越1999年10月1日，因此按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》之规定，该转让协议纠纷应该适用合同法的有关规定，而按照合同法第六十二条的规定，对于价款不明确的合同，可以按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。可见，没有约定价格条款的合同不是没有成立的合同，也不是无效合同。同样，根据合同法第十条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头以及其他形式。综上分析，黄和周签订的转让协议应该已经成立，因此只要按照公司法的有关规定，该转让协议经过股东大会决议通过，并且已经工商行政部门登记，就为合法有效，至于转让的价款，黄可以与周协商，如果协商不成，可以经有关部门评估鉴定后，按照当前市场价格
借据金额大小写不一致应如何处理
2003年6月10日，方如向法院提交诉状，状告陈xx拖欠借款1万元未还。法院审理时发现，陈xx已于一年前外出，现下落不明，方如提供的陈xx于2001年8月具写的借据金额大小写不一致，上书“欠到方如借款壹万元(￥1000.00元)”。对于本案的事实认定和处理，存在较大争议，主要有三种意见。
第一种意见认为，本案应中止诉讼。从借据看，不能准确认定借款金额究竟是1000元还是10000元，被告陈xx又外出下落不明，无法向其核实借款情况，也无从听取到他的答辩意见。如若贸然下判，很可能导致法院判决结果与事实情况不相符的结果，从而损害当事人权益和法院形象。
第二种意见认为，本案应判决驳回原告的诉讼请求。原告对被告借款的事实负有举证责任，但原告提供的借据在关键的借款金额上存在较大的冲突，在一份证据中其证明内容相互对立，应否认该借据的证明效力，故应以原告举证不能驳回其诉讼请求。
第三种意见认为，本案应判决被告归还原告欠款1万元。首先，被告在具立借据时将大写金额排在小写金额之前，小写金额用括号括起来，含有对前述大写金额进行注释之意，从借款金额排列的顺序看，排列在先的效力应优先。其次，根据人们的通常习惯，在进行金钱交易时，一般均书写大写金额，并以大写金额为准，而小写金额则可写可不写，且其稳定性较差，容易添加变更，其证明力和重要性远不如大写金额。而且，从人们的书写习惯上看，大写金额因字型较复杂，人们书写时精力相对集中，所写金额与实际金额不同的概率极低，而本案小写金额因“0”较多，在连写或不小心时极易因增减“0”而出错。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案运用逻辑推理和根据日常生活经验，可以认定被告欠原告款项为1万元，故应判决其归还1万元欠款。
笔者认为，本案应判决被告归还原告欠款1000元。理由是：
1、被告下落不明和原告举证瑕疵并非中止诉讼的法定条件，本案中止审理缺乏法律依据。而且被告何时能够回来或出现系不确定因素，如果中止审理则可能造成原告权益长期得不到法律确认和保护的后果，实质上侵害了原告的合法权益;
2、本案也不应驳回原告诉讼请求，虽然原告所提供的证据存在内容相互冲突的瑕疵，但证据本身并未否认借款事实，借款事实非此即彼，二者必居其一，只能从中选择一个借款金额予以认定裁判; 3、在借款金额大小写前后不一致的情况下，将大写金额认定为事实不具有正当性，因为借据是在当事人疏忽状态下形成的，无论是大写金额还是小写金额均存在出错的可能性。借据是连续书写完成的，排列在先的金额不必然效力优先，而且从普通人的视觉感受来看，小写金额较为醒目，更加一目了然，如果该小写金额与实际借款金额不符，当场发现借据瑕疵的可能性也许更大;
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款规定，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案的证据具有唯一性，单凭这份唯一的借据本身无法判断事实真相，而原告对主张要求被告归还1万元欠款的事实负有举证责任，但原告提供的借据金额内容冲突，小写金额1000元直接对抗了壹万元的大写金额，原告同时还需就借款金额并非1000元的事实承担举证责任。结合上述司法解释第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。”显然，被告未到庭不可能对事实本身作出什么认可，而原告对于自己的主张除了本人陈述和一张相互矛盾的借据外，并无其他证据加以证实，故对原告要求被告归还1万元欠款的主张无法支持。当1万元借款事实无法从法律上予以支持时，认定1000元借款事实就理所当然，故应判决被告清偿原告1000元欠款。
借车出车祸 车主是否要担责

【案情】
车主彭某将一辆摩托车借给郑某使用。2009年8月22日下午，郑某驾驶该摩托车由金溪县秀谷镇农贸市场往开发区方向行驶，行至金溪宾馆门口时，由于郑某未确保安全行驶，与前方许某驾驶的摩托车相撞，造成许某受伤的交通事故。经金溪县公安局交警大队认定郑某负事故主要责任，许某负次要责任。事故发生后，郑某拒不赔偿损失。后许某将肇事者郑某、车主彭某告上法庭，要求依法获得赔偿。
1、对于车主是否应承担责任，1991年9月22日施行的《道路交通事故处理办法》第31条规定，驾驶员所在单位或者车主应当承担垫付义务。但该办法已被2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》明令废止，而新的交通安全法对于机动车主是否承担责任没有明确规定。
2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《道路交通安全法》中规定，如果车主和驾驶员系雇佣或劳务关系，则车主应承担连带赔偿责任，但对出借车辆的行为是否担责并未明确规定。“过错责任归责”是民法的基本原则，即根据是否有主观过错确定侵权责任。本案车主彭某借车的行为本身并无过错，如果该案中原告许某不能提供车主彭某存在过错的证据，则车主彭某应该免责。
3、2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。也就是说，车主出借车辆没有过错的情况下，不承担赔偿责任。
综上所述，本案中车主彭某对损害的发生没有过错，故不应承担责任
一起事故，三重赔偿


女清洁工赵某上班打扫马路时，被一所学校倒塌的围墙砸伤。随后，她通过一系列诉讼，先后获得人身损害赔偿、工伤赔偿、商业保险赔偿共计14.7万余元。
省高院昨日称：赵女士损害一案三项赔偿均获成功，在省内应属第一例。
赵女士今年53岁，来自天门农村，2003年应聘为某区一名清洁工。2006年5月5日中午，她在省旅游学校院墙旁扫马路时，校院墙倒塌，将她砸伤。法医鉴定为8级伤残。学校向她支付医疗、生活费3万余元。
但她坚持将旅游学校告上法庭索赔12万余元。该案经一审、二审后，于去年4月经武汉市中院调解后达成调解协议：由旅游学校赔偿赵女士7.56万元。
去年6月，赵再次将聘用单位某区城管局告上法庭，要求享受工伤保险待遇7万余元。法院一审认为，赵在受伤后通过起诉，获得省旅游学校赔款，且该赔款高于工伤待遇赔偿金，不应该再享受工伤待遇。赵对此判决不服提出上诉。
武汉市中院审理后认为，人身侵权损害赔偿与工伤保险是两个不同性质的法律关系，两者不能抵销。终审改判由某区城管局向赵某支付2.96万余元工伤赔款。
昨日，刚接到终审判决的赵女士告诉记者，由城管局为自己购买的人身意外伤害商业保险，也获得理赔，保险公司已批准下发赔款4.2万余元。
律师观点
像赵女士一样受到损害的案例很普遍，但像她这样选择两种或三种索赔的方式，可能是许多人没想的事。
民事侵权、商业保险与工伤保险竟合时，工伤职工可同时获得上述三种形式赔偿：民事侵权行为，应由侵权人承担民事侵权责任;工伤保险是国家强制性保险，单位必须履行赔偿职责;商业保险是一种个人选择险，不能作为工伤保险的替代品，个人有享受理赔的权利。
房屋未办过户手续 该买卖合同是否有效


[案情]：
2004年4月20日，郭某与曾某签订了一份房屋买卖协议，双方约定：郭某自愿将其所有的一套商品房，作价100000 元出售给曾某，签订协议之日曾某预付房款80000元，余款20000元于同年8月20日前郭某交付房屋时一次性支付。郭某承诺在9月20日之前协助曾某办理房产过户手续。协议签订后，曾某按约付清了房款，郭某也交付了房屋。后郭某反悔，不想把房子卖给曾某。2004年9月20日，曾某依约要求郭某办理房屋过户手续遭郭某拒绝，郭某于同年9月10日诉至法院，以房屋未办理房产过户手续要求法院判令曾某归还房屋，并表示愿意退还房款本息。理由如下：本案郭某与曾某诉争的案件事实清楚，焦点是双方签订的买卖房屋协议是否有效。司法实践中常常存在一个误区，认为房屋买卖合同行为是负法律行为，不办理房屋变更过户手续违反了法律和行政规定，是无效民事行为。但这种认识是有失偏颇的。我国《城市私有房屋管理条例》规定，买卖房屋双方应到房产管理部门进行房屋产权变更登记。该条例的规定体现了国家对不动产的监督和管理，但这并不意味着未办理房屋产权变更手续的房屋买卖协议即视为无效的民事行为。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。此后，最高人民法院法发(1993)37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益，公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。
本案中郭某与曾某之间的房屋买卖协议体现了双方的真实意思表示，且已房款两清，郭某拒绝协助办理房屋产权变更手续，侵害了曾某的合法权益。故本案应依据我国《民法通则》及相关司法解释，认定郭某与曾某的房屋协议有效。

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