代理词

审判长、审判员：

依据我国《民事诉讼法》的有关规定，山东志城律师事务所接受本案原告XX有限公司滨城区分公司的委托，指派我们为其与XX通讯设备有限公司合同纠纷案的一审诉讼代理人。现在依法发表代理意见如下：

一、原被告所签指定专营店协议及后续补充协议合法有效。

原被告双方于2008年10月31日签订指定专营店协议，约定合同履行期自合同签订之日起至2010年12月31日。后为进一步明确原专营店协议内容，原被告于2009年3月20日签订了专营店补充协议，该协议系原指定专营店协议的延续，有效期为三年，即到2012年3月19日失效。合同文本形式上为两部，实质上为一本完整的指定专营店协议。在合同文本中也可以认证这一点，如指定专营店协议中的第八条附加条款第二款：“本协议在运作过程中出现的问题，双方应协商解决，并可签订补充协议。”而补充协议内容恰恰是为在双方合作过程中关于被告装修一事及其他事项而达成的。专营店协议中已十分明确的约定了原被告双方的权利和义务，专营店协议与补充协议的内容是共同的，互补的，不能将补充协议作为独立的文本对文意进行理解，应将补充协议内容与专营店协议统一为一体对合同文本文意进行综合理解。所以，被告在质证意见中所辩称的补充协议不具有可履行性及合法性是无任何法律依据的。

被告辩称指定专营协议和后续补充协议该指定专营店协议（这里指指定专营店协议与补充协议，下同）系双务，诺成合同，双务系双方互负义务，在该专营店协议中，原告的权利即被告的义务，而被告的权利即原告的义务。合同中所约定的原告权利均系维护自身经营权益和品牌利益所设，原告作为企业，以降低风险，追逐利益为目标，在合同中设定相关权利无可厚非，且适当合理，并没有超出法律所允许的限度，相反，原告在合同中所承担的义务却超出了原告所享有的权利，依据公平原则，合同一方所应享有的权利义务应是对等，但原告为自己设定了为被告提供诸如形象装修、宣传物料、业务培训、业务指导以提升乙方在当地的知晓度、影响力和可信度，为被告业务联网提供技术支持及所学的软硬件等合同义务，均是为了双方能够共赢为目的的，试问，这样的合同权利义务条款，何来侵犯被告权利，增加被告义务的不公平情形？

在合同中约定的原告权利义务条款中，大多都是原告应付的义务之规定。如指定专营店协议中第四条甲方权利义务第二款：“甲方根据乙方实际情况为乙方业务联网提供技术支持及所需的硬件和软件及基础设施，”第五条：“甲方负责在乙方现场的营业终端保管，使用和业务管理，并提供现场业务、服务管理和日常培训，提高指定专营店服务水平和业务能力”。在合同中所约定的被告义务条款中，虽形式上是设定对被告的义务，然大多条款内容都是公平公正的，如被告需具备合法的企业法人营业执照，有合法的业务代理权限，被告负责指定专营店设施的正常维护，应保证制定专营店卫生清洁，被告坚持诚信经营，积极维护甲方及乙方共同诚信形象，承诺销售任何通信终端产品遵守国家的法规要求，不经营假冒伪劣产品，由于通讯终端产品质量问题和售后服务造成的任何后果，均有被告独自承担等。这样的义务难道不是一个诚信商家和合作伙伴所应当遵守的最起码的规则么？我们认为认定合同双方权利义务是否对等不应以合同约定的权利义务的条款数量来进行衡量，而应综合订约双方的实际情况和商业行为的应有诚信规则和相关法律规定来综合进行考量。

同时，形式上对被告约定义务中实质上却是对原告的义务，如被告在使用业务中断手里业务时，终端操作人员须经原告培训合格后方可上岗，这实际上是为原告设定的培训义务。原被告双方所签协议不论从合同名称看，还是合同内容看都是双方自愿，本着互赢互利的目的而作出的共同真实意识表示，何来不公平，违背法律强制性规定的情形呢？

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”。从原告在庭审调查阶段提供的证据可以得知，原告在与被告签订合同后即派专业人士到被告经营店内依约对被告员工做出业务培训，被告的业务员均非电话通讯业务的专业人员，如果不经过原告培训怎么会进行终端机操作、套餐资费、BOOS机、积分管理等专业业务？同时原告不但尽到了依约培训被告员工的义务，同时还为这些被培训员工发放过福利奖励。原告为了与被告诚信合作已达共赢目的而付出的诚心和努力，换来的却是被告擅自终止原告依约授权的义务。将心比心，被告诚信何在？被告商誉何在？

原告依约履行了向被告提供门头及室内装修费得义务。从法庭调查中可知，原告为被告申请装修费支持，特向山东省移动通信有限公司进行汇报，并进行造价评估，为该装修行为提记了税款，同时又委派公司员工在建设银行对被告分两次打款，共计十万元，恰是双方约定的费用额度。

二、被告未履行合同约定属违约行为，应依法承担违约责任。

在原告依照合同约定对被告的店面及门头等进行了先期投入后，被告不但没有依照双方签订的合同履行应尽的义务，反而无故终止履行合同，导致原告先期投入化为泡影，而且被告与联通公司进行合作，这一合作是在被告与原告的合同有效期内进行的，可见被告早已无视合同约定，肆意践踏商家所注重的诚实信用原则，给原告造成了难以估量的损失。这一损失除了原告支付给被告的10万元现金外，还有被告如依约履行合同义务情况下，原告可得利益的损失，以及被告违约给原告造成的商誉损失。被告的主要义务是销售原告的手机卡，对移动通信业务的消费者而言，使用某一移动通信业务公司的卡及接受某一业务公司的服务，依照习惯是一种长期合作行为，我们从日常消费心理上观察，没有几个消费者会天天更换手机号码和手机卡的，消费者在电讯消费方面会形成消费习惯，即一旦使用移动公司的卡，在一定时间内不会更换，短则几个月，长则数年，甚至十几年。而且，原告的品牌影响会在这些消费者心中产生深远影响，消费者对原告的品牌忠诚度将不断提高。加之在使用原告手机卡和原告提供的服务过程中，原告的话费收益及品牌收益不是用一个简单的数字可以计算的。

被告店面位于滨州繁华商业区，消费者流量巨大，如被告依约履行合同，成为原告客户的消费者甚众！然而，被告违约擅自终止与原告的合作，导致原告潜在的消费群体在被告店中购买原告服务和产品，成为原告客户的行为灭失，给原告造成巨大损失。同时，被告背信与联动公司进行合作的行为，在使原告客户群流失同时，还给原告已有客户和潜在客户造成很大的品牌忠诚度损害，这种商誉及品牌忠诚度的损害是无法用金钱来加以衡量的。

因此，原告基于希望被告能遵守合同约定，继续履行合同为前提，提出要求被告赔偿原告20万元的主张，合法，合情，合理，希望法庭予以支持。

三、被告应继续履行合同约定的义务

我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，”

继续履行也称为强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。

继续履行作为一种责任形式，其构成要件包括： 1．必须有违约行为的存在； 2．必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求； 3．必须依据法律和合同的性质能够履行；我国《合同法》第110条规定的“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的”的情况属可继续履行的情况4．继续履行在事实上是可能的和在经济上是合理的；

本案中，被告在合同约定期内未依约履行合同义务，而该合作义务为非金钱义务，原告在发现被告违约后马上采取法律措施来维护自身合法权益，且被告继续履行完全没有法律和事实上的阻力。所以，被告应依原告请求依法继续履行合作义务

以上代理意见，请合议庭在评议时，予以考虑，并望采纳

代理人：山东志城律师事务所

二0一一年三月二十四日

最终，法院支持了我方全部诉求