代 理 词
审判员：
江苏维世德律师事务所扬州分所接受**的委托，指派本人作为诉讼代理人参加了今天的庭审，现发表代理意见如下：
一、原告与被告是事实上的劳动关系，并非保险委托代理关系。
1、原告系被告聘用的员工，被告一直未与原告签订书面劳动合同，但双方符合劳动部2005年12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的规定，双方形成事实上的劳动关系。
（1）、两被告提供的证据证明两被告具有用工资格。原告受第一被告指派从事第二被告的筹备工作的同时，还承办了以第一被告作为保险人的相关保险业务工作。第二被告系第一被告申请设立的，第二被告成立前没有用工资格，也没有经营资格，其提供的业务清单上所列明的保险业务都是以第一被告作为保险人办理的，原告领取的工资、奖金及报支也都是由第一被告发放的，原告与第一被告已经建立了事实上劳动关系。第二被告成立后，原告又受两被告委派筹建营销部，两被告本身系隶属关系，既未与原告签订书面劳动合同也未办理劳动关系变更手续，根据公司法及劳动法相关法律，两被告应承担连带责任。
（2）、被告提供的工资发放表足以证明原告的工资与其岗位配套，每月劳动所得的报酬是相对稳定的。被告辩称只要原告按保费比例领取费用就是保险代理费是不能成立的。结合原告提供的一系列的证据已经形成证据锁链证明：原告按照员工奖励政策领取的是奖金及费用报销。被告辩称是临时薪酬更是于法无据，代理人认为法律上根本没有临时薪酬的说法，不能以此认定双方存在劳务关系。
（3）、原告提供了一系列证据证明其所从事的工作范围包含了员工培训、业务渠道拓展、内部行政管理、公关协调、支公司、营销部的筹建，业务工作总结和业务发展的规划，发展兼业代理人并为其开展业务提供服务，这些都是保险公司管理人员的工作范围。这与《保险代理人管理规定》的第51条所规定的个人代理人的业务范围截然不同。
（4）、被告为原告提供了工作场所及办公设备，如果原告是个人保险代理人，被告不可能为其提供工作场所。被告已经认可了原告提供的视频资料的真实性，在视频资料中被告负责人明确了**保险公司与**公司签订了免费借用协议，将**公司的办公室提供给营销部（筹）使用，被告辩称第二被告负责人通过私人关系借用给原告使用根本就是无稽之谈。
2、本案原告并未与被告签订保险代理合同，原告没有保险代理人的资格，双方不可能存在保险代理关系。
（1）、根据2009年《保险法》第126条、《保险代理人管理规定》第50条之规定保险公司应当与保险代理人签订书面保险代理合同。被告称原告系营销团队的负责人，应当与其签订书面的保险代理合同，对双方权利义务进行约定。而原、被告之间从未签订过保险代理合同。代理人认为根据我国目前法律规定只有事实上的劳动关系，并没有事实上的保险代理关系，不能因为原告领取的费用是根据保费比例计算的就推定该费用系保险代理费，更不能因为原告领取了该费用就推定双方就形成了事实上的保险代理关系。保险公司为鼓励员工开展业务，在发固定工资的同时按业绩提成的办法奖励员工，并不违反法律规定，其性质应当认定为奖金。
（2）、根据《保险代理人管理规定》第12条、第13条、第16条、第50条、1995年《保险法》第132条规定，原告的资格证书早已经失效，被告根本没有向原告发放展业证，原告也没有经营保险代理业务许可证，原告不具备保险代理人资格，不可能作为个人保险代理人接受被告委托代理保险业务。
（3）、被告在仲裁及庭审中一直辩称原告系与被告形成委托代理关系的个人保险代理人，并提供了解除代理关系通知。但原告提供了充分的证据证明原告参与办理了的**公司等企业财产保险业务，而根据《保险代理人管理规定》第五十二条之规定原告不可能以个人保险代理人的身份代理企业保险业务。被告在刚才的庭审中已经承认上述业务的保险代理人是**保险代理公司，那么一项保险业务是不可能有两个保险代理人的，原告也绝不可能是受被告委托的个人保险代理人。
（4）被告在刚才的庭审中承认**保险代理公司代理了相关保险业务的同时，辩称原告是该公司托管的营销人员。随后又辩称将相关代理费直接支付给了原告，并没有支付给该保险代理公司，代理人认为被告的这些辩解显然都是自相矛盾的。事实上，上述业务的保险代理人是**保险代理公司，该公司向被告开具了保险代理费发票并交纳营业税，第一被告向该公司支付了保险代理费，第一被告不可能重复再向原告支付代理费，第一被告支付给原告的是奖金及费用报支。
（5）原告提供了被告发放奖励费用的政策依据，被告辩称向原告发放的是保险代理费，但却不能提供发放代理费所依据的文件或规定。而原告提供的证据与被告提供的业务费用清单能够相互印证，原告领取费用都是依据被告的政策向被告提供汽油费、电话费等发票报支领取的。代理人认为无论是工资、费用报支还是保险代理费都是被告的支出项目，被告的财务账目上都应当有明确的记载。代理人认为被告辩称其按保险代理费发放，其就有义务提供发放依据及财务账目予以证实，否则将承担举证不能的后果。
（5）被告提供了原告为其名下的车辆投保强制险领取费用的清单，根据《保险代理人管理规定》第五十九条保险代理人向保险公司投保财产保险或人身保险，视为保险公司直接承保业务，保险代理人不得从中提取代理手续费。结合原告提供的一系列的证据能够证明原告系按照员工奖励政策领取的是奖金及费用报销，并非领取的保险代理费。
（6）原告作为员工享有保险代理人所无法享有的特权，原告可以调取业务资料、可以在保费收取之前预借正式的保险单，有权修改正式保险单。根据《保险代理人管理规定》及保险代理业务操作流程，保险代理人在缴纳保费前不可能预领到保单，更没有可能接触到与公司合同章有着同等效力的勘误章。
（7）根据原告提供的证据能够证明被告在筹备设立是营销服务部，其有固定的场所，隶属于第二被告。根据《保险公司营销服务部管理办法》的规定，营销服务部的法律性质是保险公司的分支机构，与被告辩称的营销团队有着明显的区别。
综上，法庭调查的事实能够证实原告接受被告管理，从事被告安排的工作，所作的工作均是被告的业务范围，被告已经给予了部分的工资报酬、奖励及费用报支，双方形成事实上的劳动关系。被告辩称双方是保险代理关系没有事实及法律依据，法院应当依法不予采纳。
二、经济补偿金
被告未与原告签订书面的劳动合同且未依法支付原告工资及办理社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定原告有权随时解除双方劳动关系并要求被告依法支付经济补偿金。
三、拖欠的工资。
被告拖欠原告工资，违反了《劳动法》、《江苏省工资支付条例》应当立即予以发放。
四、双倍工资。
被告未按《劳动合同法》第十条之规定与原告签到书面劳动合同的，应按照《劳动合同法》第八十二条之规定给付原告二倍的工资。
五、社会保险
根据《劳动法》第七十二条，被告应当为原告办理社会保险。
综上，原告为第一被告的业务拓展做出了很大的贡献，为第二被告的设立立下汗马功劳，现在第二被告走上正轨，被告不仅不兑现承诺还找借口赶走原告，代理人认为原告的诉讼请求应当得到法院的支持。
代理人：曹飞
2009年9月26日