游客游泳池溺亡，经营者依法应承担赔偿责任
------北京市中淇律师事务所 王勇律师
[案情简介]：
2004年7月21日下午7时许，罗某某携带着妻子、儿子一家三口，来到位于市人民公园内的公园游泳池，买票进入游泳池游泳。刚开始，三口人一起在儿童池内游，过了一会儿，罗某某进入了北边的成人游泳区游了一会儿，又回来，和妻子李某某及儿子说了会儿话，然后，又回到了成人区游泳。结果，过了一段时间，李某某看不见了丈夫，要求游泳池管理人员找寻，但是，管理人员怠于搜寻，且游泳池没有什么搜救工具。在李某某报案后，110出警，经过近两个小时的打捞，打捞出了溺水死亡的罗某某。
案发后，被告以其游泳池符合国家规定为由，拒绝赔偿，双方诉争至法院。
在经历了十九个月的艰苦诉讼之后，受害人罗某某一家终于讨回了公道，法院判决被告赔偿给原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害费等各项损失共计十八万六千八百八十七元。
代　　　理　　　词
- -----北京市中淇律师事务所 王勇律师
审判长、审判员：
根据《民事诉讼法》和《律师法》的规定，北京市中淇律师事务所接受罗某等八原告的委托，指派我担任八原告的一审诉讼代理人参加今天的法庭审理，接受委托后，我仔细的查阅了卷宗材料，并做了大量的调查取证工作，现结合庭审调查已查明的事实，根据拉率、法规，发表如下代理意见：
一、被告是游泳池的经营者，原告与被告之间形成了消费服务合同关系，事实清楚、证据确凿、充分，应依法判决被告承担相通应的民事责任。
1、从游泳池挂在公园东大门门头上广告布幅上“庆祝公园游泳池开业拉！”的字样，可以看出用泳池对外宣传使用的名称是“公园游泳池”；而游泳池的门票上使用 的 名称是“某某市人民公园水上乐园”；门票公章上使用的名称是“某某市园林管理处人民公园水上乐园”，该游泳池所处的地理位置又在公园的范围内，以上这 四点 事实，广告名称令人望文生义，自然会认为游泳池是公园开设，加上游泳池所处的地理位置又在公园的范围内，这两点从合同角度来讲，就会足以导致直接引 导公众 认为游泳池是公园开设，并认为游泳池是以公园的名义向社会公众发出消费的要约邀请的，再加上加上门票上的名称、门票公章的名称，则会更加使公众坚 定这一观点，如果公众看了广告后来消费，就会使其认为，自己是与某某市园林管理处人民公园之间形成了消费服务合同关系，而对于这一切，被告从未做出过任何反对的意思表示，这种事实上基于信赖而形成的合同关系，从法律上来讲，因被告的过错导致原告信赖利益受到损害，被告就是当然的赔偿义务人。
另外，需要指出的是，按照国家的有关法律规定，开办经营性的游泳池是要办理工商登记等领取营业执照等相关许可证件，并要按照规定，将上述证件悬挂于明显位置，向社会公开业主的有关情况，但在本案中，被告并未办理工商登记营业执照，公众无从知道究竟谁才是游泳池的业主，但是，被告所作的广告布幅、门票上、门票公章上所使用的名称及游泳池的地理位置处于公园院内、被告未做出任何法对上述做法的意思表示等，均足以导致引导消费者作出公园就是游泳池的者的判断，在这种判断下进行消费，就会当然的在被告与消费者之间形成消费服务合同关系，被告当然要依法承担相应的民事责任。
2、承包合同证明了被告与第三人之间是内部承包关系，第三人不是经营者，该承包合同不能对抗消费者。
被 告方和第三人在庭审中均举证其双方之间所签订的《水上乐园承包经营合同书》，并以此合同书主张第三人是游泳池的经营者，其理由不能成立，相反，该合同书恰 恰证明了被告是游泳池的经营管理者，而第三人和被告之间，只是基于第三人投资的事实在双方之间形成的内部承包关系，不能对抗双方之外的任何人，理由如 下：
a：合同第三条第（一）款第2项对清淤款的承担问题，证明了被告是经营者。
b：合同第三条第（一）款第6项明确规定了，被告对阿第三人的建造经营享有监督、管理权，并有权检查治安安全工作，即该合同为内部承包合同，游泳池从建造到经营，权利一直都是由被告行使，因此，被告是游泳池的经营者。
同样，合同第三条第（二）款第5项中“乙方应遵守甲方的规章制度服从甲方管理人员的管理”的规定，更加印证了被告是游泳池的经营者、管理者
根据权利义务相对应原则，被告既然享有对游泳池的建照经营享有监督权管理权，对治安安全工作享有检查的权利，那么对应的来言，对于游泳池在经营中出现的因安全问题致游客或者其他人人身或财产损害、损失，就当然的负有承担相应赔偿损失的民事责任。
c：而合同第三条第（二）款第11项关于经营时间、方式及售票时间、地点、方式的规定，则更加表明了游泳池只是被告所经营的公园中的经营项目之一，即证明了游泳池的经营者是被告(因为公园本身没有法人资格，所以应视为被告是经营者)。
d： 合同第四条“从1997年7月1日——2001年12月31日，为乙方建造水上乐园投资回收时间”的规定，则证明了第三人只是享有从游泳池的经营收入中回收投资的权利，从这一意义上讲，第三人只是建造游泳池的共同投资者，其在公园游泳池的经营中只是享有回收投资权，是公园对投资者的一种付款方式而已， 第三人不享有经营权，不是游泳池的经营者，经营者应该是被告。
另外，该条款还证明了合同已在2001年到期了，结合被告在2002年4月起诉第三人的起诉状中主张合同已到期终止的事实，可以表明，该合同早已是一份失效的合同了，即便暂且不论该合同的内容，2001年12月31日至今游泳池的经营者应该是被告，则更是一个无可争议的事实。
e：合同第三条第（二）款第9项“乙方每年在6月1日——9月1日负责带公园正式职工6人，工资由乙方承担，数额同本人原有工资数额相同”的规定，则表明了被告部分职工的工资由游泳池的门票收入中支付，其他的作为偿还第三人的投资，证明了被告是经营者、受益者。
从以上合同中的种种规定可以明确的看出，即便是在合同的有效期内的时间里，被告仍是游泳池的经营者、管理者、所有者和受益者，第三人只不过是享有从游泳池的 经营收入中回收其个人对游泳池的投资的权利，双方不是租赁经营关系，而只是内部承包关系，是被告偿还其欠第三人的投资款的一种还款方式，第三人不享有对游泳池的经营管理权，根据法律规定，经营权是完全自主的，包括对经营中的人、财、物均享有完全自主的决定和支配权利，而该承包合同则明显的不具有人、财、物的自主权，不是经营权的相关法律关系，相反，却处处体现了被告对游泳池的经营管理权及收益权，因而，该合同证明了双方是内部承包关系，被告是经营者。
3、在起诉前的调查工作中，通过工商登记查询，发现在公园院内经营的、使用公园名称注册的、不属于公园所有的经营单位只有一个，就是“人民公园舞厅”，办了个体工商户的营业执照，这一事实表明，在公园内经营的实体，除了人民公园舞厅不属于公园所有，经营者为个体工商户之外，其他的均为公园所有，即均为被告所有，被告是经营者，被告所为一个法人单位，既具有这方面的法律常识，同时也是按这一原则对其下属单位公园院内的经营单位进行管理的，因此，被告是游泳池的经营者，事实清楚、证据确凿、充分，应依法判令被告承担民事责任。
4、被告及第三人主张游泳池已经法院拍卖，其经营权为李宁所有，与事实不符，理由不成立:
被告及第三人举证出山东省高级人民法院2000年5月12日（2000)鲁民终字第56号民事判决书及某某市中级人民法院2000年济中法在执字第160 号卷宗，主张游泳池的经营权已经于2001年7月24日在未经被告同意的情况下，由某某市中级人民法院强行拍卖给李宁所有，李宁是游泳池的经营者，该主 张严重与事实不符，且没有法律依据，是根本不成立的。
首先，就省高院2000年5月12日（2000）鲁民终字第56号判决书而言，该判决书反映了以下三点内容：
a、该判决书认定被告是水上乐园的发包人、所有权人和受益人是从投资修建水上乐园工程款的角度来言的，只对该案标的工程款有效，并未认定谁是水上乐园的经营者。
b、虽未认定谁是公园的经营者，但是，认定了被告最起码是游泳池经营的受益者，并判决其与第三人一起对工程款承担连带责任，对工程款案件来言是成立的，但并不是认定第三人为游泳池经营者的证据，被告的观点不成立。
c、该判决书是在合同期内作出，现在合同也早已过期，对合同期以外的案件根本不产生任何证据效力，与本案无关。
其次，就某某市中级人民法院2000年济中法在执字第160号卷宗而言，该卷宗反映的经营权并未经拍卖程序发生转移，理由如下：
第一点：价值鉴定书第十条第三款声明的规定，已明确的规定了该认定书只对本次委托有效，不作他用，未经该认定价值的事务所同意，不得向委托方和有关当事人之外的任何单位和个人提供，该规定已明确的表明了，该认定书不能用作本案的证据。
第二点：对2002年6月18日李宁的申请、魏宪银的领款证明及某某市中级法院2002年7月18日致中区法院的函则不能证明拍卖关系成立：
a：无拍卖后根据《拍卖法》第52条规定制作的确认手续，不能认定为已拍卖。
b：根据《拍卖法》第55条的规定，拍卖后应由委托人、买受人持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政机关办理相关手续，法院无权办理该手续，也无权以这么一封公函的形式认定经营权的归属，该函不是法律文书，没有任何法律效力。
c：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第49条第2款的规定及拍卖法第56条的规定，拍卖成交后，应当从拍卖所得价款中优先扣除执行费、委托拍卖的拍卖机构的佣金及相关其他费用，而卷宗李宁申请中显示李宁交来款项为12.3万元，申请人魏宪银的收款证明上也是12.3万元， 因而，表明不是拍卖关系，且函中也未提到过拍卖的事实，因此，拍卖所有权转移至李宁之说没有法律依据也没有事实依据，被告的观点不能成立。
d:李宁的申请中主张的数额为12.3万，魏宪银的收到证明上数额也是12.3万，但是中院的函上却写明是李明、李宁共同交来租金8.6万，说的是同一件事，但是数额严重不符，因而，其证据不足，其经营权已经拍卖给李宁的观点不能成立。
二、 被告经营的游泳池设施及相应的服务措施不符合国家关于游泳池设施的规定，被告作为经营者，违法了其依法应负有的安全保障义务，造成了受害人的死亡，应依法判决其承担赔偿的民事责任。
根据国家质量监督检验检疫总局2003年4月1日发布、2004年5月1日起实施的国家标准《体育场所开放条件与技术要求第1部分：游泳场所》（以下简称游 泳池国家标准），及《某某市体育运动委员会文件济体字[1999]19号》（以下简称我市规定）的规定，游泳池应当具备其设施及服务上的要求，但是在本 案 中，通过庭审调查已查明，被告游泳池在以下众多方面均不符合国家标准和我市相关规定的标准，现列举主要几点如下：
首先，在设施方面：
1、游泳池的深浅水区没有的隔离标志，不符合国家规定及我市规定。
被告及第三人主张的其在出事的北水区西墙上，案发前就有醒目的写着“深水区严禁入内水深2米”警示字样，与事实不符，该字样为事后所贴，案发时根本没有，证据“110拍摄的现场抢救录像”中第22：01：11——22：01：13分、第22：04：46——22：04：48均明确地显示了当时被告及第三人所主张的贴有上述字样的地方，根本没有任何东西，不存在什么字样，原告方要求人民法院对被告、第三人及相关责任人伪造证据妨害民事诉讼的行为，根据民事 诉讼 法第102条第一款的规定采取强制措施追究其法律责任，以维护法律的尊严。
2、游泳池出水扶梯数目不符合国家规定及我市规定，其中出事的北水区竟然无出扶梯。
庭审调查已查明，被告游泳池的面积为3000平方米，根据游泳池国家标准第5.1.1条款的规定，水面面积在2000平方米以上的游泳池至少应有4个出水扶梯，而本案中，被告的游泳池却只有3个出水扶梯，出事的北水区竟然没有一个出水扶梯，严重违反游泳池国家标准及我市规定。
3、游泳池的池壁及池底均为深色，不符合游泳池国家标准及我市标准。
4、游泳池的排水设施不符合国家标准及我市标准。
现 场抢救录像及110出警经过证明均证实，游泳池排水设施不符合国家规定（游泳池只有一台抽水泵，其工作人员称排干水至少要用三天），录像上反映抢救时根本 就没采取排水措施（因为基本上被告的排水设施起不到任何实际作用），事实上，在案发后的数天内，被告又借来了两台抽水泵，一直在排水几天都没能排干净。
5、游泳池现场灯光昏暗、水质混浊，不符合游泳池国家标准及我市标准。
110现场抢救录像及出警经过证明中，确凿、充分的证明了游泳池的灯光昏暗，不符合国家及市规定中的不低于80lx的规定，水质不符合《中华人民共和国国家标准游泳池场所卫生标准GB9667——1996》(以下简称游泳池卫生标准)及我市规定的标准。
6、游泳池没有广播设备，不符合游泳池国家标准及我市标准。
7、游泳池没有符合国家标准的各类公共标识。
其次，游泳池从业人员资格不符合国家标准：
根据游泳池国家标准第4.1、4.2条款的规定及我市规定，游泳池的救生员、水质处理员、医务人员、安全保卫人员等职业人员须持有国家有关执业资格证书方能上岗，但在本案中，被告游泳池的从业人员中，无符合上述标准的从业人员，其从业人员质资不符合游泳池国家标准及我市相关标准。
第三：在救生措施方面，被告没有符合国家规定标准的救生措施：
1、游泳池没有观察台，不符合游泳池国家规定及我市规定。
根据游泳池国家标准第7.1.1条规定，像被告游泳池这样3000平方米面积的游泳池应该至少设置13个观察台，观察台的高度不低于1.5米，而本案中，被 告的游泳池根本没有观察台，加上其没有符合国家救生员质资的救生人员，才造成了没有发现被害人罗某某溺水的情况，造成了其死亡这一人间惨剧，被告当然的 负 有赔偿的民事责任。
2、被告没有救生器材，不符合游泳池国家标准及我市标准。
110现场抢救录像及出警经过证明、众多的现场证人证言均证明，被告没有救生设施，不符合游泳池国家标准第7.1.3条的规定及我市规定。
3、游泳池没有急救室、氧气袋、救护床、急救药品和器材，不符合游泳池国家标准第7.1.3条款的规定及我市规定。
4、救生人员人数及资质均不符合游泳池国家标准及我市标准。
按照游泳池国家标准第7.2.1条、第7.2.5条的规定，该游泳池至少要配备固定水上救生人员13人，至少要配备医务人员一名，而本案中，被告游泳池救生人员的数目明显不符合上述标准，且均无国家认可的执业资格证书，根本没有医务人员。
在庭审中，第三人举证出两份救生员资格证书，一份是第三人自己的，另一份是游泳池一名叫刘宪义的雇工，但是通过质证，可以明显看出，即便该两份证明也是第三人伪造的，在起诉前的调查中，济宁市体育稽查大队龙大队长在查完所有关于公园用泳池的档案材料后，明确的出具了该游泳池救生人员没有经过体育局岗位培训的证明，并还对本代理人及受害人家属说，这几天李明（即第三人）正在找其办理救护员资格证，还没办理（该谈话有录音材料，必要时候可以出具），而在庭审中，第三人却又举证出了上述两份资格证书及体育稽查大队更正错误地证明，明显属伪造证据，其资格证书所用纸张明显很新，字迹使用的圆珠笔笔记明显很新，而日期却写到了2001年，形成了鲜明的对比，必要时我方将要求进兴碳14年代鉴定，戳穿其伪造证据的真相。
另外，就第三人自己陈述，也可以看出该救生员资格书不符合国家规定，第三人主张是其自己认为刘宪义的水性好，便要了其照片，为其代办了救生员资格者证书，其 来源明显违反国家考核后授予该资格的规定，在对证人刘宪义的质证中，刘公然成被害人被别人打捞上来后，其害怕，不敢靠近，只在尸体3米多远处，表明了其根 本不具备救生员的资格，另外，其所处位置的证言也是与录像中反映的事实严重不符的，明显看出证人是在作伪证，原告方坚决请求法院依法追究其法律责任。
第四、被告游泳池没有符合游泳池国家标准的安全制度
1、在出事水域没有醒目的“游泳人员须知”及其他必要的安全警示，在西南水域的深水区有上述警示，因此，一生谨慎的受害人误以为北水区不是深水区，从而选择了到北水区去游泳结果发生了这一悲剧，被告当然应当承担赔偿的民事责任。
2、被告游泳池未按游泳池国家标准第7.3.2条款的规定及我市规定实行深水游泳合格证验证制度，出事水域无人管理，游客可以随便出入，发生事故，被告应依法承担民事责任。
3、没有游泳池国家标准第7.3.4条款规定的悬挂在明显位置的溺水抢救操作规程及溺水事故处理制度。
4、游泳池在开放时间没有医务人员、保卫人员等现场值班，违反游泳池国家标准第7.3.5条款的规定。
5、游泳池的各种电器、机械设备不能随时启用，没有具有资格证书的人员操作、管理，不符合游泳池国家规定第7.3.7条款的规定。
三、游泳池没有国家规定的有效的许可经营证件
根据《行政许可法》第十二条第（四）款、《山东省体育市场管理条例》第八条、第九条及我市规定第八条的规定，开办经营性的游泳池，实行体育经营许可证制度，经营者必须先办理《体育经营许可证》、《卫生许可证》，然后再办理治安、消防、卫生等审批手续，最后，经营者还需要持许可证等文件到工商局办理营业执照及办理相应税随务登记证，并且按照上述规定，各类许可证件还要办理相应的年检手续，才能被认定为是合法经营，但是在本案中，被告的游泳池却没有办理上述工商登记、体育许可证等相关的有关审批许可证件，其经营活动不符合有关规定。
庭审中，被告方举证了其所办理得以第三人为负责人的《卫生许可证》及以第三人为法定代表人的《体育经营许可证》，主张其为合法经营且主张经营者是第三人，其理由不成立，理由如下：
1、卫生许可证是负责人许可证而不是法人许可证，这反映了第三人是负责人而不是法人，经营者是被告，而不是第三人。另外，该证是2002年7月25日办理，但至今未按照国家规定参加年检，该证上明确的盖有“此证每年必须审验方有效”的印章，因而，该证件不是合法有效地的证件。
2、被告及第三人举证的《体育经营许可证》，该证将李明列为法定代表人，经济性质列为个体，明显违反国家法律规定，根据过件法律规定，认定经营者是否具备法人资格的权力是由工商行政管理机关来行使的，个体工商户的资格根据《民法通则》第二十六条“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营 的， 为个体工商户”的规定，其资格的认定也必须是由工商行政管理机关来认定，同时，个体工商户不具备法人资格，因此，该《体育经营许可证》认定游泳池既 是法人 单位又是个体工商户，是违反最基本的法律常识的，该认定部分为无效的认定。
该《体育经营许可证》办理的日期为2001年7月24日，但是至今未参加过年检根据《山东省体育市场管理条例》第十二条的规定该证未参加年检，已经失效，不是合法、有效的许可证件。
另外，该游泳池自1997年7月就已营业，而直到2001年才办理了《体育经营许可证》，且现在早已失效，说明被告长期处于无证经营的非法经营状态，造成消费者人身伤害的结果，被告应依法承担民事责任。
四、被告在事发后消极搜救，未尽安全保障义务，事实清楚、证据确凿、充分，应依法判令其承担赔偿损失的民事责任。
110 出警经过证明中，是原告李某某报的警而不是被告或者第三人报的警，110干警出警到现场时，赶到现场时，警务人员为确定是否罗已溺水出险，提出要求游泳池 在现场的负责人撬开衣橱进行确认，但是游泳池的现场负责人却拒不配合，竟然提出要求家属赔偿锁，家属同意后才允许撬锁，无奈，警务人员只有再征求家属的意见，经家属表示同意后，才得以撬锁并发现了受害人罗某某的衣物，从而确定了其已溺水，这才在警务人员的组织下，派游泳池的人员跟随110干警一起开始 打捞活动，但此时，已经离原告李某某找游泳池负责人要求帮助寻找罗卫东的时间有40多分钟了，耽误了宝贵的搜救时间，可见，被告搜救态度不积极，事实清楚、证 据确凿、充分，其违反自己所负的安全保障义务，应依法承担赔偿损失的法律责任。
被告方及第三人关于原告李某某本人都不能确定人是否失踪出事，因而，自己从接到李找人的要求后，立即开始寻找，进了积极的搜救义务，之前没有发现罗出事不算被告的责任的辩称，其理由是十分荒谬的，是根本不能成立的，按照相关的安保救生规定，作为消费者的罗卫东，其在游泳池里的一切活动都应该处于被告游泳池 工 作人员的严密监视之下，以确保其安全，发现其出事应该是被告救生人员的职责，而不是要陪同被害人一起来的家属承担该责任，因而，被告及第三人的观点是 十分 荒谬的，也是难逃其责的。
根据医学常识，溺水的人如果在其溺水后30分钟内得到符合国际急救标准的的救护行为时，大部分是能够生还的，但是，本案中，就是因为被告的救生人员未尽职责没能及时发现罗某某的溺水、事后又不积极搜救，才耽误了宝贵的抢救时间，让这么一位优秀的人、这么一个宝贵的生命就这么的失去了，被告理应依法承担其未尽 安全保障义务而个原告造成的损失的赔偿责任。
综上所述，被告是游泳池的经营者，第三人不是游泳池的经营者，第三人与被告之间是内部承包关系，不能对抗他人且承包合同早已终止，被告经营的游泳池设施不符 合游泳池国家规定和我市规定，没有符合国家规定的有效的许可证件，其施救时态度消极，未及时进行有效的搜救，在搜救时，没有符合国家规定的搜救设施，其搜救措施也不符合国家规定，被告作为经营者，没有尽到经营者应尽的安全保障义务，造成了被害人作为消费者在游泳时溺水没有被及时发现和采取有效的抢救措施，从而发生了死亡的悲惨结果，受害人罗某某的死亡与被告向其提供不符合国家安全保障规定要求的经营服务有直接的因果关系，根据《消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十六条、第十八条、第十九条、第四十二条的规定及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应依法判令被告 承担赔偿原告损失的民事责任，支持原告的诉讼请求，还受害人及社会公众以公道，以维护原告的合法权益，维护法律的尊严。
以上代理意见，供合议庭参考，望予采纳。