甲、案情简介



1999年春，被告人黄某某、刘XX，先后多次到广东省南雄市南坑镇、大塘镇等实地勘验查看恐龙蛋化石，黄某某告知刘XX如何识别和挖掘恐龙蛋化石的方法和技术。同年10月，刘XX住在南坑镇“青松旅店”，尔后，到处寻找收购恐龙蛋化石。1999年10月6日，刘XX通知黄某某，收集了部分恐龙蛋化石。两被告人在“青松旅店”把收集的2窝29枚及散碎的恐龙蛋化石包好，尔后聘请小货车运往江西省赣州市，途经南雄市乌迳交警中队时被公安机关截获，经广东省文物鉴定委员会鉴定为国家三级文物。2003年以来被告人黄某某非法从鲁XX、王XX等人收购了大量的恐龙骨骼化石和恐龙蛋化石，并多次将收购的恐龙蛋化石出售给李XX，从中获利20余万元。2007年3月28日、4月12日，南雄市公安局在被告人黄某某家中和其舅父廖X家中，查获并扣押了大批恐龙蛋化石，经广东省文物鉴定委员会鉴定：有属1、2、3级的文物以及不定级的古脊椎动物化石。公诉机关认为，被告人黄某某、刘XX以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，两被告人的行为已构成倒卖文物罪，诉请法院依法判处。



乙、法律举措



收集调取证据申请书

申请人：江西博太律师事务所律师李炎钦，手机：13907081142

申请事项：请法院向南雄市检察院、公安局收集调取证据

事实和理由：

1、在市检察院审查起诉期间，黄某某亲笔书写了两份有关案件事实的书面材料，以补充纠正公安机关的讯问笔录。这两份书面材料黄某某都已投寄（交）给市检察院，市检察院也曾对本律师表示过收到。另外，市检察院对黄某某的讯问笔录较有客观性、全面性。这些书面材料及讯问笔录均是本案的重要证据，请法院向市检察院收集调取。

2、2007年4月12日，市公安局刑警大队一中队卢英队长率队赴南昌市黄某某家中搜查，后扣押带走了一些与案件有关的重要物品和证据，其中包括黄某某撰写打印的《关于在赣州市建立白垩纪公园——恐龙馆的项目报告书》以及中国银行和工商银行的存折共两本。这些均是关系到被告人有罪或无罪及其犯罪情节轻重的重要证据，现案卷材料中却没有出现，请法院向市公安局收集调取。

特此申请！

此致

南雄市人民法申请人：律师李炎 二00八年元月三日



重新鉴定申请书

　

申请人：江西博太律师事务所律师李炎钦，手机：13907081142

申请事项：对粤文物鉴【2007】002号、003号、004号、005号、007号珍贵文物鉴定意见书重新鉴定。

事实和理由：

粤文物鉴【2007】002号、003号、004号、005号、007号共五份《珍贵文物鉴定意见书》不具有客观性、合法性及证明性。如：其鉴定时间是虚假的；又如：其鉴定内容错讹甚多；再如：其表面上有所谓定级依据，实际上任何依据都没有。这样的鉴定意见书怎能使被告人黄某某心悦诚服？这样的鉴定意见书又怎能使本辩护人表示肯定？尤为重要的是，这些作为证据的具有鉴定结论性质的鉴定意见书在案件的侦查阶段及审查起诉阶段谁都没有告知过犯罪嫌疑人黄某某，该意见书这样的突然出台不符合法定程序。为了客观公正地适用法律，根据《刑事诉讼法》的有关规定，特提出对上述五份鉴定意见书重新鉴定。

此致
南雄市人民法院




申请人：律师李炎钦

二00八年元月三日



移送管辖申请书



申请人：江西博太律师事务所律师李炎钦 手机：13907081142

申请事项：将黄某某倒卖文物案移送至江西省南昌市或赣州市的基层人民法院管辖

事实和理由：

南雄市人民检察院于2007年12月29日移交贵院审理的其雄检刑诉字[2008]第4号起诉书提起公诉的黄某某倒卖文物案，本辩护人2008年元月3日复印了案卷，近日对案卷进行了阅看、研究，并于7日会见了被告人黄某某，发现该案所涉内容包括1999年10月6日在广东省南雄市发生的“南雄案”及2003年后在江西省赣州市地区范围内发生的“赣州案”，而“南雄案”实际上早已处理，因此，根据《刑事诉讼法》规定，本案应移送至被告人居住地的江西省南昌市基层人民法院或被告人行为地的江西省赣州市基层人民法院管辖。特此申请。

此致
南雄市人民法院
申请人：律师李炎钦

二00八年元月八日


延期开庭申请书



南雄市人民法院：

南雄市人民检察院于二00七年十二月二十九日移送贵院提起公诉、贵院于二00八年元月二日向被告人黄某某送达起诉书副本并通知了其家属的雄检刑诉字【2008】第4号案件，贵院已定于二00八年元月十日开庭。现因本辩护人根据案件审理的需要，已向贵院申请了重新鉴定和收集调取证据；而且，此类型案件在南雄市是一个内容全新的刑事案件，公诉人、法官、律师均从未办理过，其中，尤其是本律师，面对着全新的错综复杂的案件情节及颇为深奥的常人一般均不涉及的专业性知识，极需一定时间进行梳理和专项研究，以求客观公正地处理本案，维护被告人的合法权益。否则，本案将会产生违反法定程序的严重后果。

特申请延期审理，请予批准。

申请人：律师李炎钦
二00八元月三日
丙、法庭辩护



辩护词

审判长、审判员：

我受黄某某家属的委托，担任其倒卖文物案的辩护律师。本辩护人认为：本案证据不客观、不合法、不具有证明性；本案事实不清；黄某某不构成倒卖文物罪。

具体观点如下：

一、本案证据不客观、不合法、不具有证明性。

1、对刘XX的讯问笔录

（1）取证时间错误

一天两次，中间仅间隔1小时,就做主要内容同样的第二次笔录,而不是间隔数天之后,无法真正判定证据的稳定性。

（2）取证方式错误（不如实记录）

第一次笔录先入为主（左一个“挖掘”，右一个“挖掘”。这是本案的法律用语，有设套之嫌，决非只有初中文化的第二被告的真实口语。），使初涉案件的当事人糊里糊涂地签了字。

第二次笔录抄第一次（同一天，仅隔1小时），当事人有所察觉，但尚不敢为自己维权，勉强又第二次签了字。

第三次笔录抄第二次，故伎重演。刘XX终于忍无可忍，拒绝签字。

因一、二、三次笔录的主要内容是先设套、后一次次地照抄，故这第三次拒绝签字，是对其全部笔录内容的否定。

因此，刘XX的三次笔录均不客观、不合法、不具有证明性。

2、对黄某某的讯问笔录

亦出现上述类似情况，不赘述。

3、广东省文物鉴定委员会的粤文物【2007】001号、002号、003号、004号、005号、006号、007号《珍贵文物鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）

第一、鉴定时间格外虚假。

时至2007年7月26日本案初次移送检察院审查起诉之日，公安机关只持有“被收缴的恐龙蛋化石经广东省文物鉴定委员会鉴定为国家三级保护文物”的鉴定意见书，并没有其它的任何鉴定意见书。否则，他不可能不出示。此次案件移送法院审理阶段，怎么突然出台了这么多2007年4月18日把化石分别鉴定为国家一级、二级的鉴定意见书呢？这不合情理，也不合逻辑，更不符合法律规定。这只能解释为这些鉴定意见书都是2007年7月26日后出台的，时间却写在了7月26日之前的“4月18日”，别无其它解释。因此，这种所谓的鉴定意见书其鉴定时间格外虚假。

第二、鉴定内容错讹甚多。

如：出土地点错误。本案中的化石分明出土于江西省赣州市地域，却被“判断出土于南雄盆地”。又如：生存年代错误。把贵州龙分明是三叠纪的，却判定为来自侏罗纪。再如：对同一级别的化石，在同一份意见书中，“不完整”、“不很完整”、“较完整”等不同程度用语竟共同出现，显然自相矛盾。最后，本案中的化石分明不是文物，却被鉴定为文物，而且是一、二、三级文物。凡此种种，还有一些，不一一例举。

第三、鉴定结果没有依据。

首先、鉴定意见书认定本案中的化石为文物没有法律依据。《文物保护法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史***、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等； （五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。”该条第二款规定：“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。” 根据以上规定，本案化石不属于文物。而该法第二条第三款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”文化部2006年7月3日公布实施的《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》第二条更是明确规定：“ 本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”本案化石与人类活动无关，与人类起源的新生代第四纪（距今仅一万年至一百八十万年），中间至少还隔着长达五千九百万年的新生代第三纪。两者之间所处的年代相差甚远。而属于中生代白垩纪爬行动物的本案化石，更不是新生代第四纪的古脊椎动物化石。因此，本案所涉化石，不属于我国《文物保护法》所规定的文物范围。换言之，本案化石根本就不是文物。

其次、鉴定意见书认定本案中的化石为一、二、三级文物更是既没有法律依据，又没有科学依据。 如：2007年4月18日粤文物【2007】002号鉴定意见书，其“定级依据”是:“出土地点较为明确，保存形态、结构极为罕见且相当完整，对于探索恐龙的发生、演变有极重要的意义。”据此，就把三枚恐龙蛋化石定为一级文物。这样的“定级依据”是何依据？出自于何处？因为，真正的定级依据必须是国家法律或部门学科所定义的事实状态，而本案中的定级依据并不具有上述因素。故其根本不是定级依据，而是毫无依据。其他鉴定意见书的定级依据也是这样，故其他鉴定意见书也都没有真正的定级依据。其中，既没有法律依据又没有科学依据，实际上是毫无依据。

第四、鉴定程序严重违法。

根据《刑事诉讼法》第一百二十一条规定，鉴定结果出来后，侦查机关在侦查阶段就应当将用作证据的鉴定结论及时告知犯罪嫌疑人，以使具有知情权的犯罪嫌疑人有对鉴定结论表达意见的机会，这也是权利。然而，本案的公安机关并没有履行这种告知责任和义务，剥夺了被告的该权利，直到案件经检察院两次审查起诉并移交法院审理期间，即当本辩护人08年元月4日上午提交了重新鉴定申请书，其中特别提到“尤为重要的是，这些作为证据的具有鉴定结论性质的鉴定意见书在案件的侦查阶段及审查起诉阶段谁都没有告知过犯罪嫌疑人黄某某，该意见书这样的突然出台不符合法定程序”时，迅速得到消息的公安机关才于当天下午派出陈、刘两位干警赶到看守所，未经检察院批准，擅自把黄某某从号子里提出来，催促连文件内容都不能看的黄某某在他们拿出的广东省文物鉴定委员会出具的鉴定意见书上签了字。当黄某某正要在名字下填写当天的日期时，陈警官竟叫他不要写。事后黄某某怀疑这种做法很可能有猫腻，是警方蓄意要在签字日期上作假，便为此专门给法院写出了投诉材料，委托律师交给了法院。本辩护人认为，本案审理期间出现这种咄咄怪事，与公安机关侦查阶段不履行鉴定结论的告知义务密切相关。这不能不说是违反刑事诉讼程序的严重问题，不可等闲视之。



二、黄某某不构成倒卖文物罪

对此谈两点：

1、本案中的化石绝不是新生代第四纪的古脊椎动物化石，而是与其相距六千二百多万年之久的中生代白垩纪的爬行动物化石，二者相距遥远，风马牛不相及，故不能称之为文物（此内容前已阐述，故不赘述）。

2、黄某某不存在倒卖行为。

首先，黄某某收集恐龙蛋化石的目的是为了建立恐龙博物馆。2007年4月12日，公安机关对黄某某的南昌住宅突然搜查时，发现了一份《关于在赣州市建立白垩纪公园——恐龙馆的项目报告书》。该报告书制作前，黄某某曾向江西省国土资源厅副厅长吕XX汇报过他想筹建恐龙博物馆的事,得到了吕厅长大力支持。吕厅长打电话给赣州市国土局，介绍了黄某某的行为，赣州市国土局派主管环境的赖科长陪同黄某某到各处工地考察。其后，黄某某向赖科长提交了他书写打印的上述报告，还把报告递交给了赣州市博物馆韩馆长（赣州市政协委员）及黄某某的母校原赣州地质学校（现江西应用技术学院）教师、赣州市政协委员陈XX。陈根据黄某某报告书起草修改了一份提案，联系多名政协委员联名把该提案呈交给了赣州市政府。凡此种种事实，可以调查核实，能充分证明黄某某在家乡赣州筹建“白垩纪公园——恐龙馆”的利国利民意图。这就是黄某某收集恐龙蛋化石的初衷。2007年3月28日公安机关对廖X的询问笔录（第20页）及2007年6月29日公安机关对鲁XX的询问笔录（第28页），均证明连亲属及民工都知道黄某某在收集化石时就表露过自己想筹建恐龙博物馆的事，以圆他的梦。就此而言，他的行为合法，并非违法。

其次，黄某某不存在牟利动机。如前所述，黄某某收集恐龙化石，无非是为了筹建恐龙博物馆；而建立有一定规模的恐龙博物馆，肯定是一件浩大的工程，需要大量的人力、物力、财力做支撑。黄某某不辞辛劳到各地已经开发建设的工地去收集恐龙蛋化石，认识民工，从拾捡到恐龙蛋化石的民工那里收集过来，需要付出一定的成本费，否则民工不会把化石交给他。此外，黄某某还要对收集过来的化石进行精细的加工和雕琢，才能使模糊的化石成型清晰。同时，化石的雕琢工艺繁琐复杂，且保存和维护非常考究。黄某某意识到，要做好这项工作必须科技先行，尤其是加强与地质科研院所的合作,建立长远的合作关系，才能为建立恐龙博物馆打下良好基础。此间，黄某某认识了一位自称中科院信息员的王X，通过王X，确实与中科院古脊所取得了联系，建立了合作关系。其合作模式是：黄某某为中科院提供化石，研究成果归中科院。为稳固二者之间的合作关系，黄某某提供化石时，中科院给黄某某一定的收集经费，通过王X交付；但要明确这不是买卖关系，而是中科院提供给黄某某收集化石的成本费、差旅费。这本是一件有益科研事业的大好事。然而，公诉机关却不客观考虑本案中的主观故意和动机，竟把黄某某的主观目的是为筹建恐龙博物馆称之为牟取非法利益。并把黄某某千辛万苦从各工地民工手里收集化石提供给中科院研究称之为倒卖。这怎么会不混为一潭而不必然错误呢？

鉴此，黄某某不构成倒卖文物罪。

江西博太律师事务所律师 李炎钦

二00八年元月十日



丁、法院判决



一、被告人黄某某犯倒卖文物罪，判决有期徒刑两年，缓刑两年，并处罚金人民币46740元。

二、扣押文物共291窝、块、件，予以追缴、没收，移交南雄市博物馆收藏。

二00八年元月二十五日





戊、办案小结



根据我国刑法和《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定，倒卖三级文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产；倒卖二级文物的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；倒卖一级文物的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。此案若真正构成倒卖文物罪，而且是一、二、三级都有，其量刑不言而喻。现判两年缓刑及罚没，实际上是充分考虑到律师的无罪辩意见后的平衡结果。宣判那天是07年农历岁末，为赶回南昌过春节，归家心切的黄某某未上诉，获得释放。

承办人：律师李炎钦

二00八年三月六日