【案情回顾】

2009年*月*日，王某与天津市A房地产开发公司签订《商品房买卖合同》，购买位于天津市和平区某处的一手现房，双方约定王某在付清首付款*万元后，余款用银行按揭贷款的方式付清。合同签订后，王某遂到B银行申请办理按揭贷款。B银行受理王某的按揭贷款申请后，在天津市和平区房地产管理部门办理房屋抵押登记和《房地产他项权证》的过程中却被告知，和平区房管部门要求抵押登记与房地产权证同时办理，房管部门先向银行发放《房地他项权证》，待银行放款后，携带开发商开具的全款发票以及其他相关票据到房管部门办理《房地产权证》。B银行在了解和平区房管部门办理抵押登记的流程后提出两点疑虑：

1. 在已办理《房地他项权证》、未办理《房地产权证》的情况下，银行是否已成为按揭贷款房屋的抵押权人？

2. 是否有银行放款后，开发商不开具全款发票的风险，如果银行已放款，在没有发票的情况下是否可持其它放款凭证办理《房地产权证》？

【案例评析】

目前，商品房买卖中购房者普遍采用按揭贷款的方式付清房款。所谓按揭，是指购房人将所购房屋抵押给银行，银行将一定数额的款项贷给购房人，并以购房人的名义将款项交付给出卖人，而银行取得房屋抵押权。在现房按揭中存在两类合同三种法律关系，购房人与出卖人签订《商品房买卖合同》，成立房屋买卖关系；购房人与银行签订《商品房抵押贷款合同》，双方建立借款关系的同时，购房人又将所购房屋抵押给银行作为贷款担保，双方成立房屋抵押担保关系，当购房人未按约定偿还贷款时，银行有权将抵押的房屋拍卖、变卖，就所得价款优先受偿。从上述流程来看，银行与购房人之间办理按揭贷款的过程中，必然涉及在房管部门办理房地产抵押登记和房地产权证，而天津市各区房地产管理部门办理房地产抵押登记和房地产权证的具体操作过程不一，大体可以分为两类：

1. 天津市开发区、津南区、武清区、红桥区房管部门要求先办理《房地产权证》，再办理房屋他项权登记和《房地他项权证》。因为房管局必须见到全款发票后才能办理产权证，此操作流程需要开发商配合先开具全款发票。

2. 天津市和平区、河北区、南开区、北辰区、西青区、塘沽区与前述几区房管部门的流程相反：房管部门要求抵押登记与房地产权证同时办理，银行与房屋抵押人（即产权人）携带房屋抵押贷款合同、商品房买卖合同及相关文件办理《房地他项权证》，待银行放款后，携带开发商开具的全款发票到房管部门办理《房地产权证》。

正因为和平区等房管部门要求先办理《房地他项权证》后办理《房地产权证》，因此才会出现本文开头B银行的疑虑：此种情况下银行是否已就该房屋享有抵押权，此时银行放款是否存在风险？

根据《物权法》第九条、十四条、十五条、一百八十七条规定，不动产物权的设立、变更自记载于不动产登记簿时发生效力，因此在和平区抵押登记的操作流程中，尽管银行取得《房地他项权证》，但由于房屋抵押情况需在办理《房地产权证》时才能在不动产权利簿上登记，因此此时银行对房屋的抵押权尚未成立。

那么此时在抵押权尚未成立的情况下，银行放款是否存在风险？这个问题有赖于对本文开头银行第二个疑虑的回答：是否有银行放款后开发商不开具全款发票的风险？实际上，售房发票是办理《房地产权证》的必需证明，是不能通过其他票据替代的，房地产开发企业在收到购房款后为购房人开具发票是开发商的法定义务。而且根据《物权法》第十五条，设立、变更、转让不动产物权的合同自合同成立时生效，未办理特权登记的，不影响合同效力，因此尽管在未办理抵押登记的情况下，银行对房屋的抵押权尚未成立，但《商品房买卖合同》以及《商品房抵押贷款合同》均已成立，如果开发商收到房款后拒绝开具发票，需向银行承担违约责任。

至于房地产开发企业能否开具发票，主要审查房地产开发企业是否获得房地产销售许可手续，如已合法获得，即具备开票的条件。审查房地产开发企业是否获得房地产销售许可手续，通过审查能否在网上打印正式的《天津市商品房买卖合同》即可。