【案情回顾】

2005年1月13日，罗某与A公司签订《劳动合同》，期限3年，职务为业务部经理。A公司主要经营业务是设计、生产、销售工作转盘、精密模具及零件。2006年1月21日，罗某与A公司签订《保密协议》，该协议包括“产权”、“保秘（保密）”、“不竞争”及“利益冲突”四项条款，其中“不竞争”条款约定：“乙方（罗某）无条件接受不竞争条件。即在乙方受雇于甲方（A公司）期内，绝对不会直接或间接参与任何与甲方业务或利益有冲突的活动和行为。乙方无条件同意在离职后的二年内，绝对不会直接或间接参与任何与甲方业务或利益有冲突的活动和行为。任何乙方直系亲属的活动或行为，等同于乙方的活动或行为。”协议最后约定：“乙方同意如果违反这协议书，无论乙方有否得益，甲方有处理全权，包括解除乙方合同或采取法律手段，乙方同意无条件承担所有相关费用、责任、赔偿和乙方德国培训费用（人民币一万五千元），并向甲方支付相当于其离开公司时上一年的工资、奖金、各种福利保险等作为违约金。”2007年7月15日，罗某向A公司递交辞呈，双方解除劳动合同。另查，B公司于2006年10月23日成立，法定代表人为施某，系罗某的母亲，该公司的经营范围包括机械设备及配件、模具等的批售。罗某离职后，曾多次代表B公司前往A公司原本的客户联系业务。A公司向法院提起诉讼，要求罗某履行竞业禁止义务，支付违约金，并赔偿A公司的损失。

【案例评析】

本案的争议焦点在于未约定用人单位给劳动者经济补偿的竞业禁止条款是否有效。

竞业禁止是指为保护企业的商业秘密等合法利益，禁止特定雇员在与其雇主存在竞争的行业任职的制度，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止是指某些主体根据法律规定必须承担竞业禁止义务，比如公司董事、经理根据《公司法》的规定承担竞业禁止的义务；约定竞业禁止是指用人单位与劳动者自愿达成竞业禁止协议，限制职工在一定期限内不得从事约定的与原企业竞争的行为。根据我国《劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，有效的竞业限制协议必须满足以下条件：

1. 竞业禁止协议不得独立存在，其存在的前提是企业与职工存在劳动关系。没有劳动关系的竞业禁止协议无效。

2. 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。不掌握企业商业秘密或核心技术的员工，即使从事与原单位有竞争关系的活动，也不会损害原单位的合法利益，因此对于此类职工没有遵守竞业禁止义务的必要性。

3. 竞业禁止协议约定的劳动者禁止从事的行业、禁止的时间和范围等事项必须恰当。《劳动合同法》虽然允许用人单位与劳动者自由约定竞业限制的范围、地域、期限，但其约定不能违反法律法规。法律明确规定离职后的竞业禁止时间不能超过2年，竞业禁止的行业范围也不能任意扩大，应以与原用人单位形成竞争关系为限。

4. 用人单位必须支付合理的竞业禁止补偿金。由于竞业禁止限制了劳动者自主择业的权利，势必影响劳动者的生活，因此《劳动合同法》规定，用人单位必须在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。所以用人单位是否按约定支付劳动者合理的经济补偿是确认竞业禁止协议是否有效的基本要件之一。

至于竞业禁止补偿金、违约金的数额，国家对此没有统一的规定，各地区的规定不一。以天津为例，根据《关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》，竞业禁止补偿金不得低于劳动者在职期间工资标准的二分之一，也不得低于天津市最低工资水平；违约金原则上不超过劳动者十二个月的标准工资（标准工资指违约行为发生前十二个月劳动者月平均工资；劳动者月平均工资超过上年度本市职工月平均工资标准的，按本市上年度职工月平均工资计算）。

本案中罗某虽然与A公司签订了《保密协议》，并且参与了与A公司存在竞争关系的B公司的经营管理，违背了约定的竞业禁止义务，但涉讼之“无条件不竞争”条款因为未规定用人单位有支付罗某经济补偿的义务，显失公平，应被确认无效，罗某无需履行竞业禁止义务。

尽管A公司主张向刘某支付的竞业禁止补偿金已经包含在罗某工资福利中，但对此无法举证证明。而且即使A公司能证明罗某在职期间工资福利已包含竞业禁止补偿金，但根据《劳动合同法》规定，竞业禁止补偿金的支付时间必须在双方解除劳动合同后，因此约定工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的条款因违反法律规定而无效。正确的做法是约定劳动合同解除或终止后，按月支付竞业限制补偿金，补偿金数额用人单位根据实际情况与劳动者协商确定。

通过上述案例，为避免竞业禁止协议无效的风险，用人单位在拟定竞业禁止协议时需注意给予劳动者合理的竞业禁止补偿。在此我们提供竞业禁止条款范例：

“1.在双方劳动关系存续期间以及解除或终止后劳动关系后 月内，乙方（劳动者）不得以任何方式到经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己经营与甲方（用人单位）有竞争关系的同类业务。任何乙方直系亲属的活动或行为，等同于乙方的活动或行为。

2.如乙方严格遵守上述义务的，甲方将按月给予乙方竞业限制补偿金，计算公式为 劳动者离职前12个月平均工资的二分之一 乘以 离职后竞业限制期限。甲方有权单方面放弃全部或部分限制期限。

发放竞业禁止补偿金的时间按乙方离职后每 个月发放一次，分 次发放完。

3.如乙方违反竞业限制义务，其竞业限制期将从违反日期开始延续至协商解决、司法判定或其它方式（包括诉讼）的生效期。

乙方违反竞业限制义务的，乙方应向甲方支付相当于其离开该公司时上一年的全部工资、奖金、各种福利保险等作为赔偿金，如此仍不能弥补甲方损失的，则甲方仍有权要求乙方予以赔偿。”