答辩人：张**，男，生于19**年**月**日，汉族，住阆中市***。

就原告中***集团有限公司（以下简称为：中***集团）诉答辩人追偿垫付工伤事故损失款纠纷一案，提出答辩如下：

一、本案原告中***集团应当承担此次工伤事故的全部赔偿责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

首先，本案原告中***集团所起诉的案由为追偿垫付工伤事故损失款纠纷一案，对于用人单位是否能够向答辩人行使工伤赔偿追偿权，在法律上是否定的。按照《工伤保险条例》第二条、第六十二条第第二款，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项通知》（劳社部发[2005]12号）第4条，“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

其次，根据《工伤保险条例》的规定，为员工购买工伤保险是原告中***集团的法定义务。原告中***集团作为用人单位未为员工办理社保，致使工伤员工无法享受工伤待遇的，由公司承担相应的赔偿责任。该种侵权损害赔偿完全是原告中***集团不履行法定义务所致的法律后果，故不能转嫁由第三人承担。权利与义务是对立统一的，“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，原告中***集团只享有收取管理费、收益工程利润，而不承担法律所赋予其强制义务，显然不符合法律规定。依据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理..................”。

综上可知，原告中***集团作为阆中市七里新区**四区搬迁还房工程三标段的合法承包人与伤亡的劳动者之间存在劳动关系，伤亡事故发生在建筑工地，属于工伤保险的范围。因此，依据《工伤保险条例》第六十条的规定，原告中***集团未依法向劳动者缴纳工伤保险，未尽法定职责。造成的工伤损害赔偿损失的理应由原告中***集团自己承担。

二、原告中***集团在本次事故中存在重大安全管理瑕疵责任，与被告杜**所签订的免责协议属于无效协议，且对答辩人不具有法律约束力。

工伤保险费用的缴纳义务主体为具有合法用工主体资格的单位，原告中***集团与被告杜**所签订的免责协议，以及免除原告自身应当承担的为员工缴纳社会保险强制义务不符合法律规定，属于无效约定。在法律上行使追偿权不外乎两个依据，法律依据与合同依据。法律依据情形主要有：连带责任追偿权、保证人的追偿权等。而依据合同情形行使追偿权的前提条件，也必须建立在当事人双方有效约定的基础之上。原告中***集团对施工项目进行多次违法转让，在管理中存在重大安全管理瑕疵责任，亦未全面履行其应承担的法律义务。故，根据《合同法》第五十二条之规定，原告中***集团与被告杜**所签订的内部承包协议属于无效协议。假设其协议有效，也是一种在原告中***集团与被告杜**之间相对有效协议，对答辩人张**无法律约束力。

三、答辩人张**已向该工程垫付各项工程费用468257万余元，请求人民法院依法责令原告中***集团向答辩人予以退还。

首先，本案原告中***集团与答辩人、徐**之间系挂靠关系，被告杜**在本案中实为借用原告公司名义进行招投标。答辩人张**已向该工程垫付468257万余元，其中包括向被告杜**支付的15万购买标书款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该条明确施工方与发包人签订的施工合同的效力为无效合同。同时，根据《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…”原告中***集团与被告杜**签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。

其次，根据《合同法》第五十二条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。…”。可见，我国目前法律上对建筑单位实行的是严格行政审批备案制度，并且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑管理制度。对建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果在法律上也有明确规定，其后果应由违法转包的建筑单位承担。

综上，原、被告之间的挂靠关应被认定为违法，根据《合同法》规定，挂靠合同无效，双方的权利义务关系应当回归到协议签订之前的状态，原告原告中***集团应当退还答辩人所垫付的工程款318257元，被告杜**应退还答辩人支付的购买标书款150000元。

四、阆中市人民保险公司已经依据保险合同向原告支付了杨**、陈**、付**各项赔偿45万元。

事发后，阆中市人民保险公司已经按照工程意外保险合同约定向原告中***集团支付了杨**、陈**、付**各项赔偿45万元，原告中***集团按照原赔偿金额主张其明显不当。

五、原告中***集团在本次事故中存在重大违法行为，其过错行为理应受到行政主管部门处罚，故请求被告承担行政处罚款15万元，于法无据，应予以驳回。

原告中***集团违法将其建筑资质出借于他人，并将公司中标工程违法交由无资质个人进行挂靠，通过非法手段获得利润，原告本身存在重大违法行为，其行为理应按照《建筑法》的规定接受行政主管部门的行政处罚，行政机构对原告中***集团的处罚在法律上不享有追偿权。

六、本案系挂靠法律关系，即使原告中***集团在本案存在合法的损失，首先应当将其工程款利润及收益用于填补。

我们认为，按照施工承包合同，该工程利润约占总工程价款的10%，即利润约为70余万元。故，对于本案的工程利润，原告中***集团及答辩人均对工程利润享有收益权，目前该工程款尚未结算，其损失填补须待工程款结算以后将工程利润用于填补各项损失。如果原告中***集团拒绝承认该工程利润及盈利，答辩人将申请人民法院对该工程利润进行鉴定。

七、请求人民法院依职权追加中***集团有限公司**公司（以下简称：中***公司）、阆中市**租赁有限公司、石**为本案被告，再按本案各当事人的责任过错大小对责任予以划分。

首先，原告中***集团应首先对事故发生外部责任主体进行依法追偿。中***集团有限公司**公司不具有对阆中市七里新区**四区搬迁还房工程三标段工程招投标资质而借原告中***集团之名进行招投标，后又将该中标工程违法转让于不具有建筑资质的第三人，导致工程施工中施工主体混乱，中***公司作为独立的法人主体，在本案中也具有一定的过错,请求人民法院依法追加中***公司为本案的共同被告，由其承担事故15%的责任。阆中市**租赁有限公司作为事故塔吊租赁单位未尽到合同约定安全检修义务，对事故发生也存在一定的过错，应承担事故10%的责任。根据《工资支付暂时规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”****作为公司员工违章强行作业，对事故发生具有直接过错，其行为给原告造成损失理应作为本案原告中***集团对外追偿的直接主体之一，由石**承担本次事故20%的责任。

其次，在原告中***集团对外追偿实现以后的不足部分再根据内部各当事人的责任过错大小予以分摊。原告中***集团明知他人没有资质而将企业资质予以出借，且在工程施工发包中存在严重混乱，任人将中标工程违法进行买卖或转让，同时未尽到相应的安全管理、安全监督职责，在事故中的过错较大，应当承担本次事故70%责任。被告杜**是否具有项目经理及项目工程师资质？是本案承担责任大小的一个关键因素，同时，被告杜**明知自己不具有建筑施工资质，且违法对该工程向他人进行高价转让，亦主观上具有过错，故应当承担事故20%责任。被告徐**各承担其余事故5%的责任。

综上所述，原告中***集团对答辩人不享有法定的或约定的追偿权，故，答辩人不是本案的适格诉讼主体。为此，要求贵院依法驳回原告中***集团的起诉，以维护法律的正确实施。

此 致

阆中市人民法院

答辩人：张**

二0一二年十月九日

四川纪明律师事务所王耀律师