浅析村委会成员的贪污与职务侵占行为
作者：曹军 安徽震一律师事务所
案情简介：
2006年4月5日，某村村委会的出纳陈某某在离职审计中被发现有侵占该村资金的嫌疑。为此，村委会向检察机关报案，检察机关立即介入该案的调查。公诉机关查明：被告人陈某某身为村基层组织人员，在协助政府发放回收土地补偿金工作中，利用职务上的便利，采取重复列支的手段非法占有土地补偿金18万元，即陈某某利用一张作废的金额为18万元土地补偿金的领条，采取重复做帐的方式，占有土地补偿金18万元，数额巨大。公诉机关认为其行为已触犯《刑法》第382条、第383条之规定，并且犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。为此，公诉机关依据《刑事诉讼法》141条之规定，将陈某某以涉嫌贪污罪起诉至法院，要求以贪污罪追究陈某某的刑事责任。
为此，被告人的亲属委托本人担任其一审辩护人，但是在法庭调查中，该案出现很大分歧：
第一种意见认为，陈某某是村里的出纳，其利用职务上便利，挪用本单位的资金用于其个人开销，数额巨大，又不是公款，符合挪用资金罪的构成要件，应当成立挪用资金罪。
第二种意见认为，陈某某在协助政府发放土地款的工作中，利用职务上的便利，侵占公共财产，符合贪污罪的构成要件，应当成立贪污罪。
第三种意见认为，陈某某只是利用一张作废的金额为18万元土地补偿金的领条重复做帐，只是侵占了村里的其他资金，涉嫌构成职务侵占罪。
[评析]我们赞同第三种意见。
依据刑法第271条第一款规定：职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
（一）本罪与贪污罪的界限
1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。
2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。
　 3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。
　 4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。
　 5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。
（二）挪用资金罪与职务侵占罪的界限
这两种犯罪有以下几点明显的区别：
1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。
2、客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大”即可构成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能构成。
3、在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
根据上述分析，具体到本案，被告人陈某某既不构成贪污或也不构成挪用资金罪。分析如下：
本案中，被告人陈某某利用其职务上的便利，侵占了村集体的资金，且将该笔资金非法用于赌博，又没有偿还能力，企图永久非法占为己有，属于刑法中的转化犯，所以应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。
一：被告人陈某某不符合贪污犯罪构成的主体要件。
根据法律规定，贪污罪的主体只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，并且依据全国人大常务会关于《刑法》第93条第2款的解释之规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作的，才是《刑法》中规定的其他依照法律从事公务的人员，具有这种身份的人员在工作中利用职务的便利，非法占有公共财物的才有可能构成贪污罪。本案中，被告人陈某某已协助政府，将土地补偿款一分不少的发放到农民手中，完成了土地补偿款发放的管理工作，被告人此时所具备的法定身份也已消失。而且陈某某在此次工作中没有贪污或者挪用一分钱，怎么能说构成贪污，又怎么能说符合贪污犯罪构成的主体要件呢？
二：从犯罪对象看，被告人所涉嫌侵占的不是土地补偿款，而是村集体结余的其它资金。
所谓职务侵占罪的犯罪对象，是指非国有公司、企业、单位的非国家工作人员利用职务上的便利非法占有的本单位财物。职务侵占罪侵犯的犯罪客体是刑法所保护的非国有公司、企业、单位的财物所有权，犯罪对象则是这些非国有的公司、企业、单位所有、持有、租用的财物而非公共财产。事实上，按照村里发放土地补偿款的商定，该笔土地补偿款已由经办人打了一张18万元的领条，从被告人陈某某处领走，并将该笔钱款全部发给了农民。被告人陈某某在不干出纳时，就把这张18万元的领条直接交给了继任会计做帐，目的就是利用这张18万元的领条来冲抵其以往的短款。被告人陈某某的上述行为只是利用其职务上的便利，侵占了村集体的财产，完全符合职务侵占罪的构成要件。公诉机关指控陈某某采取重复列支的手段贪污了18万元的土地补偿款，显然与事实不符。因为真正的土地补偿款已全部发给了农民，何来贪污的是土地补偿款呢？公诉机关指控被告人陈某某用这张18万元的领条来冲抵其以往短款的行为，只能算是涉嫌构成职务侵占罪。
综上所述，辩护人认为，公诉机关指控的犯罪事实清楚，但认定的罪名不适当，本案被告人陈某某应涉嫌犯职务侵占罪。为此，辩护人向法庭建议，请法庭依据最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第176条第二款的规定，判决被告人陈某某犯职务侵占罪。最后，法庭采纳了辩护人的意见，认定被告人犯职务侵占罪成立，判处其有期徒刑5年。