尊敬的审判长、审判员：

浙江维知律师事务所接受本案被告人XXX的委托，指派我作为其辩护人参加今天的法庭审理，庭前本辩护人查阅了案卷材料，会见了本案被告人，刚才又听取了庭审调查，现发表如下代理意见以供法庭参考：

从程序上来讲，本案不应当由江北区公安局进行侦查，存在管辖上的错误。江北区只是公诉机关认为的被害人XXX的注册地，而非犯罪行为地及犯罪结果地。而且经过庭审，也清楚了指控的犯罪金额的资金其实是属于江苏公司的，那么被害人应当是江苏公司，与江北区更是没有任何关系。故本案由江北区公安分局进行侦查在管辖权上是存在错误的。

实体上做如下辩护：

一、本案中公诉机关指控第一笔犯罪，本辩护人认为犯罪罪名有待商榷。

从案卷材料看，我们可以先理出一个条理：AA在江苏淮安有一处闲置的土地或闲置的厂房，需要找一个项目来运转。经SS介绍，认识了被告人XXX。通过了解，XXX在自己办厂，但是没有资金。所以，AA就与XXX协商，一起去江苏合资办公司。实质上，XXX也向AA表明了自己没有资金。但当时AA并非看中XXX的资金及原有厂的规模，而是认为XXX多年自己办厂会经营，再加上江苏那边也急需运转，所以AA在XXX没钱的情况下还要和XXX合资。从商人的角度看，双方都没有过错，都是为了最大限度的获利。在协商过程中，双方都有不同程度的隐瞒与欺骗，但最终双方还是在自愿，真实意思表示的情况下达成合资协议。

在整个案件过程中，如果一定要将被告人XXX与合同诈骗联系起来，那么只有在借款协议中伪造购买土地的收款收据这一环节。但是这份收款收据不足以使AA产生错觉，误以为XXX有还款的实力。因为收款收据是60万元人民币，而借款金额是400万元人民币。从AA的笔录中也可以看出，其明知XXX没有还款能力，但还是原因将如此巨款借给XXX。而且，公诉人在庭审时也明确讲了，本案的合同诈骗是对“合资协议”的诈骗，而不是“借款协议”的诈骗。由此可见，在XXX借款400万元的过程中，不存在任何的诈骗行为。

那我们来看是否对“合资协议”构成诈骗。

上面已经阐述了AA与XXX合作的原因、过程。AA并非看中了XXX的钱，而是看中了XXX多年的经验。而且，邬德良也明确表示了，他根本就没钱去投资，相反还欠了很多外债。这从AA另外借给他100万元人民币用于还外债也可以明白。而且，在协议签订过程中乃至签订后，XXX均没有骗取对方钱款。而是严格按合同约定将款注入江苏的公司，成立江苏的公司。在江苏的公司成立后，也兢兢业业为公司运转操心费力。希望江苏的公司运转正常，能够赚钱好将来还债。这当中XXX没有骗取任何财产，甚至在高利贷逼债时也没有动用投资款。足以证明XXX是真心办公司的，而且该公司也正常运转至今，不存在利用公司犯罪的问题。相反，倒是AA在借款及办公司期间赚取了巨额利润。所以，在“合资协议”的签订、履行等过程中，XXX不存在任何诈骗的行为。

所以本案中针对该笔指控结合刑法第224条的规定，本辩护人认为无论从主观意图还是客观行为，被告人XXX均不符合该条规定，有可能XXX的行为存在一些不恰当的做法，但不应认定为合同诈骗罪。另外再指出一点，在本次合资中，是先有合资再有借款，也不存在主观上利用公司进行转移资金的行为。

二、本案中被告人XXX在公诉书起诉的第二笔犯罪中，公诉人认为XXX反复利用位于奉化市岳林街道绿都小区7幢103室的房屋作为抵押，多次借款就构成合同诈骗罪，本辩护人认为也有待商榷。

在该笔事实中，被告人XXX向债权人借款，债权人均未要求XXX提供担保，更不存在以上诉房屋抵押的情况。经过辩护人了解，这几笔借款均是在借款完毕后，XXX觉得要给债权人一点什么抵押，才将该房屋抵押的。而且该房屋作为抵押也没有经过登记。且，《物权法》也明确抵押并不以抵押物的财产金额为限，只要债权人愿意将钱借给XXX，那么他们之间的借贷关系就成立了，至于有没有抵押，或是有没有有效的抵押，并不是法律所强制限制的。而且，有些作为证据的抵押协议中直接就约定将抵押物归抵押权人所有，或由抵押权人全权处理，这本身就是无效的。所以，这期间根本不存在合同诈骗的问题，最严重也就是民事欺诈的行为。

三、综合上述辩护意见，其实本案中两笔指控中，均涉及到了一个民事欺诈行为和合同诈骗行为，本辩护人认为有必要做以下区分。合同诈骗罪是指是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

民事欺诈行为是指一方当事人为了使对方陷于错误，故意向对方示以不真实的事实，从而使对方陷于错误，做出不真实的意思表示，与之签订合同，给对方造成经济损失的行为。

　　(1)主观目的不同。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。

　　(2)欺诈的内容与手段不同。民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益。而合同诈骗罪根本不准备履行合同，或根本没有履行合同的实际能力或担保。合同的民事欺诈一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等；而合同诈骗罪的行为人是为了达到利用合同骗取财物的目的，总是千方百计地冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等骗取受欺诈方的信任。

　　(3)欺诈侵犯的客体不同。民事欺诈的客体是双方当事人在合同中约定的权利义务关系，如欺诈方骗来的合同定金、预付款等，都是合同之债的表现物；而合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，作为犯罪对象的公私财物始终是物权的体现者。

（4)欺诈的法律后果不同。民事欺诈是无效的民事行为，当事人可使之无效。若当事人之间发生争议，引起诉讼，则由民事欺诈方对其欺诈行为的后果承担返还财产、赔偿损失的民事责任，而合同诈骗罪是严重触犯刑律，应受刑罚处罚的行为，行为人对合同诈骗罪的法律后果要负担双重的法律责任，不但要负刑事责任，若给对方造成损失，还要负担民事责任。

(5)欺诈适用法律不同。民事欺诈虽在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍处在一定的限度内，故仍由民法规范调整；而合同诈骗罪是以非法占有他人公私财物为目的，触犯刑律，应受到刑罚处罚，故由刑法规范调整。

四、本案中借款人存在相应的过错。

从本案的案卷来看，本案中所谓的借款人，均明知被告人XXX是没有钱的，但是为了高额的利息利润，还是愿意将钱借给XXX，其本身就明知了风险，但仍愿意出借。而且其中XXXX并不具备出借资金的资质。案卷中对借款人是AA还是XX无法不好深层次追究，不管是谁在法律上都存在违法的行为。所以这些一方面证明了XXX不存在合同诈骗的事实，另一方面也说明了其本身的重大过错。

五、被告人认罪态度较好，并且有悔罪表现，能够自愿认罪。从始至终被告人的笔录一致，而且如实交代自己的犯罪事实。请法庭对其从轻处罚。

六、被告人是初犯，而且也上了年纪，身体状况非常不好，存在多种疾病，这在案卷中也有所反应，而且没有造成严重后果，社会危害性小，希望法庭从人道主义出发对其从轻处罚。

七、XXX举报DDD敲诈勒索，应算立功。

综上，本辩护人认为被告人XXX在民事关系交往过程中，或许存在一定过错，存在虚构、欺诈等行为，但均只限与民事纠纷，没有扰乱社会经济秩序，从而不能提升至刑事犯罪的程度。如有过错，将近6个月的羁押也对其作出了惩罚，请法庭予以考虑。

浙江维知律师事务所

张敏 律师

2012年3月8日