犯盗窃罪是累犯就一律要升格量刑吗？
［核心提示］ 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定"盗窃公私财物，有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。" 根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条一款（三）项4目的规定，是累犯，并盗窃犯罪在达到"数额较大"或者"数额巨大"的起点的，可以认定为"其他严重情节"或者"其他特别严重情节"，升格量刑。如何把握"可以" 认定为"其他严重情节"或者"其他特别严重情节"，是审判实践中一个难点，也是颇有争议的问题。本案就是因如何把握这个"可以"引发的抗诉案件。笔者对该抗诉案的评析，以期对适当、准确的运用法律的授权性规定--"可以认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’"，对责任人科以适度的刑罚，而不应盲目升格量刑，产生罪刑不当后果。 ［案情］ 2007年6月15日晚11时许，被告人莫加帅、黄位宽、黄政春伙同绰号叫"蟾蜍"（另案处理）的人经合谋盗窃后，窜到广西藤县古龙镇汇龙饭店，由莫加帅、黄政春作看风，黄位宽用事先准备的作案工具动手将陈树光放在该饭店楼梯口的一辆桂D7L559红色铃木型的金马牌二轮摩托车盗走。后莫加帅、黄政春和"蟾蜍"一起将该辆摩托车开至昭平县准备销赃时被当地公安机关查获。被盗的摩托车已由公安机关扣押并发还给被害人陈树光。经梧州市价格认证中心估价鉴定，该车价值人民币2720元。 ［一审审判结果］ 一审法院经审理后认为，被告人莫加帅、黄位宽、黄政春以非法占有为目的， 合伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。莫加帅、黄位宽、黄政春均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。莫加帅、黄位宽均是累犯，依法应当从重处罚。莫加帅、黄位宽、黄政春在法庭上自愿认罪，认罪态度较好，且其盗窃的财物已由公安机关发还给被害人，挽回了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。为了保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会的稳定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及第二款、第十三条，最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：被告人莫加帅犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1500元 ； 被告人黄位宽犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1500元 ; 被告人黄政春犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1500元 。 ［控辩双方对一审判决的意见］ 一审宣判后，检察院不服，提出抗诉。检察院抗诉意见认为：原审被告人 莫加帅、黄位宽均是 累犯，原判只适用《中华人民共和国刑法》第六十五条，而没有适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（ 三 ）项第4目的规定，属适用法律不当 ，应适用此司法解释对莫加帅、黄位宽 判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而原判对莫加帅、黄位宽在三年以下的刑幅范围量刑，显属量刑畸轻。请求二审法院依法纠正。 原审被告人莫加帅、黄位宽、黄政春均服从判决，不上诉。 ［二审审理的情况］ 二审法院经审理后认为，二审审理查明的事实与 一审认定的事实相一致。一审认定的事实清楚，证据充分，二审予以确认。并认为，原审被告人莫加帅、黄位宽、黄政春以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已触犯 《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。莫加帅、黄位宽、黄政春在共同犯罪中互相配合，积极实施，均起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。莫加帅、黄位宽曾因犯罪被判处有期徒刑，在原刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。莫加帅、黄位宽、黄政春自愿认罪，认罪态度较好，且其盗窃的财物已由公安机关发还给被害人，挽回了被害人的经济损失，可酌情从轻处罚 。 对于检察院抗诉认为，原审被告人莫加帅、黄位宽均是累犯，原判没有适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第 （ 三 ）项 第 4目 的规定，属适用法律不当；对被告人莫加帅、黄位宽不在三年以上十年以下有期徒刑的刑幅内量刑， 属量刑畸轻的意见 。二审法院认为，原审判决依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定对莫加帅、黄位宽 予以从重处罚，已与其所犯罪行及应承担的刑事责任相适应，不宜再适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项规定的"具有其他严重情节"予以加重处罚，升格量刑。故对检察院均认为原判不适用此司法解释，属适用法律不当及原判量刑畸轻的意见，不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2008年4月30日作出裁定：驳回抗诉，维持原判。 ［评析］ 本案争议的是如何适用法律处理问题，焦点在于：一是累犯，是否就一律升格量刑；二是如不一律升格量刑，在什么情况下升格量刑。现逐一进行分析： 一、关于盗窃罪是累犯是否一律升格量刑的问题 1、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（ 三 ）项第4目规定， 是累犯的可以认定为"其他严重情节"，如一认定为"其他严重情节"，就必然升格量刑。该司法解释中的可以认定为"其他严重情节"的"可以"，从词义上理解，是代表一种可能性具有"可以"和"可以不"双重含义 ；从法律规范上来讲，是授权性法律规范，"可以"是不确定的，可由法官自由裁量。因此从词义和法律规范上来讲，并不是硬性规定一定要升格处罚。 2、是否应升格，应根据《刑法》的量刑原则进行，《刑法》第五条规定，"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。《刑法》第六十一条规定，"对犯罪分子决定刑罚的时候，应根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处"。从这可知是否应升格，应是根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度去综合考虑的，不是法官随意自由裁量，随意决定是否升格，升格应符合罪刑相一致的原则。 二、关于在何种情况下升格量刑的问题 据上第一点评析，可知是升格量刑法官的自由裁量权问题，但实际操作量刑时也不是无原则，笔者认为：一是有累犯情节，且其参与盗窃的数额所对应的刑罚量或其犯罪的社会危害程度应当接近上一个法定刑幅度，否则，一般只能在本幅度内从重处罚，不升格至上一个法定刑幅度量刑的。本案中，莫加帅、黄位宽参与盗窃的价值人民1985.48元 ，属较大，不接近巨大数额5000元的标准，不必要对莫加帅、黄位宽升格量刑； 二是否应升格量刑应从法律的社会效果和法律效果去考虑。在确保合法的前提下，追求最好的社会效果。在本案中原审被告人黄位宽主动交罚金，并退赔了损失，三原审被告人同意适用 《关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》的程序进行审理，按有关司法解释可酌情从轻处罚。 综上，分析可见并不是犯盗窃罪是累犯就一律要升格量刑，是否应升格，应是根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度来决定的。原判依法不升格量刑是正确的，二审驳回抗诉，维持原判是恰当的。
