案情简介：
毛某系某县一科技人员，其专业技术在该县同行业中可算首屈一指，其在工作之余，受托于客户的请求，利用其技术解决了客户所需，作为回报，客户也或多或少给予了毛某以报酬。科技人才利用其技术在工作之余搞起了创收，这在当今社会本属普遍现象，且也无可厚非，但经有关人等举报，某县人民检察院以毛某涉嫌受贿进行了立案侦察。搞创收搞成了犯罪！于是毛某委托我作为他的辩护律师介入了此案，接受委托后，经反复分析，我认为利用自身的技术条件“创收”，并不符合犯罪的构成要件，于是将律师对该案的认识以《法律意见书》的形式反映到某县检察院，某县检察院最终接受了律师的观点，对毛某免予刑事处罚——
法律意见书 民族律师事务所接受毛某的委托，指派本所王克春律师作为其涉嫌受贿一案的代理人。代理律师经仔细研究案情及调查走访后，对毛某涉嫌受贿一案提出以下法律意见，以供贵院参考并合理采纳：
一、 毛某主观上并无受贿的动机和故意：
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”受贿罪在主观上应属于故意犯罪类型。受贿的故意是指行为人明知自己的受贿行为会对国家、社会和群众的利益产生危害结果，而希望这一结果发生，这是一种确定的故意，是构成受贿罪的必备条件。受贿行为人具有非法占有的故意，这种故意表现在行为人主观上明知是受贿的情况下去故意实施受贿行为的一种心理状态，这种主观上的认识因素主要表现在：1、对利用职务上的便利的明知，即明知收受贿赂是利用职务便利实施的，是以自己所担任的职务为便利条件的；2、对于财物性质明知，即明知所收受的财物应当入帐；3、对为他人谋取利益的明知，即行为人认识到自己许诺或虽然没有明确允诺为他人谋取利益，但是在客观上是在为他人谋取利益。4、对受贿行为损害其职务行为廉洁性的明知，即行为人明知其行为的违法性质和危害后果而执意实施该行为。而本案中，毛某所涉嫌受贿财物3万元的整个行为过程中，均没有以上四类主观故意的存在，理由如下：
根据律师的调查，毛某所涉嫌受贿的3万元财物，其实际构成如下：
（一）、关于四川某厂厂销售商刘某人民币5000元：
1、2002年、2003年春节前四川某厂销售商刘某到毛某家拜年，临走时分别给其小孩压岁钱500元；共计1000元。因为刘、毛二人是老乡，而且是春节期间，按照中国的民间习俗，逢年过节，走亲访友而给予对方小孩少量金额的压岁钱，是一件很正常的社会交往行为，也是中国千百年流传下来的传统，而如果将其武断的认为毛某因此具备给刘某谋取不正当利益这一主观条件，则未免过于牵强附会。
2、2003年初，四川某厂刘荣辉中标市政府招待所采暖工程（包括采暖系统改造、锅炉等），工程的整个工期为一个月，因为工期较紧，为了保证能够如期完工，刘某找到毛某，希望毛作该工程采暖改造技术的顾问，并承诺予以其人民币2000元作为改造技术的指导费用。之后毛某多次到施工现场进行采暖改造技术指导。采暖系统投入使用后，因其效果良好，用户满意，还得到了市领导的高度赞扬。工程完成后，刘某按承诺给了毛某技术指导费2000元。但本律师认为，收取相应费用并不能将其与毛某的工作职责及职务划上等号。经查，毛某所任职的某市锅炉压力容器检验所是隶属于某市质量技术监督局管理的事业单位，是一个纯技术型的中介机构，属事业法人，并不具备监督管理的职能。而毛某在此事中从事技术咨询和对锅炉房进行采暖改造的技术指导并收取相应报酬的行为与六盘水锅检所的职能之间没有任何联系，故毛某也就不具备为刘某谋取利益的主观基础。
3、2004年初，刘某找到毛某，请毛某帮忙做某厂锅炉房的工艺设计，并承诺给其2000元设计费。毛某于一个星期做出了相应的设计。半年后，刘某把设计费2000元给了毛某。根据此事的整个行为过程来看，毛某利用业余时间为他人进行工艺设计并收取相应报酬的行为与某市锅检所的职能之间同样没有任何联系，故在此事中，毛某同样不具备为刘某谋取利益的主观基础。
（二）、关于某厂安装队乐某2002-2005年间，请毛某帮其支付吃饭、洗澡等费用1000元：
某厂安装队乐某在2002-2005年间，在安装检验完锅炉之后，偶尔会请检验员吃饭、洗澡。有时他本人因为有事不能亲自陪同，于是就把钱给毛某让其代付，共计人民币1000元。此费用为大家共同消费，而且是在工作之余，相关单位自愿支出的一个正常并且合理的应酬性开销，又怎么能够将其与受贿并谋取不正当利益划上等号呢？
（三）、关于某县某厂锅炉设计费7000元。
2004年上半年，某县某厂蔡某找到毛某，请毛某帮其做锅炉房的工艺设计和现场指导，并给了毛某人民币7000元作为设计指导费。毛某在半个月后做出了相应的设计，并进行了现场技术指导。根据此事的整个行为过程来看，毛某利用业余时间为他人进行工艺设计并收取相应报酬的行为与其工作的职能范围之间并无任何关系，故在此事中，毛某也不具备为某县某厂谋取利益的主观基础。

（四）、关于某厂锅炉房设计费12000元。
2004年初，某厂陈某找到毛某，请毛某帮其做锅炉房的工艺设计，并承诺给毛某20000元（二台锅炉的工艺设计和现场指导）的设计费。毛某用了半个月的时间完成了相应设计，并在现场进行了技术指导。后毛某只收取了人民币12000元作为报酬。根据以上的整个行为过程也同样可以看出，毛某利用业余时间为他人进行工艺设计并收取相应报酬的行为与其工作的职能范围之间并无任何关系，故在此事中，毛某同样不具备为某厂谋取利益的主观基础。
（五）、关于某公司出差补助汽油费2000元。
2005年4月，某公司替某厂安装了一台2吨燃油燃气锅炉，在安装验收结束后，该公司罗某到毛某所住的招待所给了其2000元的汽油费作为出差补助。纵观此事的行为过程，实质上也是相关单位自愿支出的一个正常并且合理的应酬性开销，当然，毛某没有将该费用上报单位财务是具有一定的过错，但毛某并没有以职权为该公司谋取任何利益的主观动机和后续的谋取利益之客观行为，其也就不具备成立受贿罪的主观犯罪要件。

（六）、关于某厂安装队余某技术指导费3000元。
2005年5月底，某厂安装队余某到毛某办公室签告知书回单，毛某翻阅其作的修理方案时，出于专业的眼光，发现几个地方有原则性的错误（主要是焊接工艺、修理工艺以及安全技术规范方面，不能够保证修理质量）。于是毛某将方案中存在的错误告诉了余某，并随手在方案中直接进行了修改。余某看过修改方案后万分感激，并说：“谢谢你，没有你提出这些问题，我们可要出大事了，不仅影响我们的修理质量，还要影响使用单位的生产。”然后拿出3000元，说是给毛某的技术指导费，毛某表示不要， 余某把钱放在毛某的办公桌上就走了。后毛某认为自己只是帮忙修改一下，如果这样也收取技术指导费的话有点过意不去，就把钱退还给了余某。就此事的整个行为过程，毛某同样是因为进行了技术指导而理所应当的获取一定报酬，更何况事后毛某认为自己只是做了举手之劳的修改而返还了该笔酬金，其并不具备为某厂安装队谋取利益的主观思想和动机。
二、毛某客观上并不具备利用职务上的便利进行受贿的条件和事实
利用职务上的便利是受贿罪的基本特征之一，是构成受贿罪的客观要件，是受贿罪各要件的核心。如果没有利用职务上的便利，则不能构成受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若干问题的解答》第3条第2款对此也作出了明确规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件”。具体到本案中，毛某所从事的某市锅炉压力容器检验所是隶属于某市质量技术监督局管理的事业单位，是一个纯技术型的中介机构，属事业法人，而且不具备监督管理的职能。根据某省编办发[2000]09号文件《关于全省质量技术监督事业单位设置与人员编制事项的通知》的规定，其工作的具体职责仅仅是：“（1）承担锅炉压力容器、压力管道和省质量技术监督局统一划定的特种设备制造过程的产品质量和安装修理、改造、使用等的安全质量监督检验工作。（2）承担在用设备的定期检验工作。（3）承担上级业务主管部门委托的其它检验工作。”也就是说毛某从事的工作性质仅限于按照国家有关技术规范及标准，对在用锅炉压力容器如实、客观、公正、科学的进行检验，作出判断。合格的运行，不合格的将检验报告交给使用单位和监管部门进行处理，其并非手握实权的行政机构。
世上万事万物有果必有因，而综观毛某所涉嫌受贿的3万元财物的来龙去脉，其实质上是毛某合理利用工作以外的业余时间为一些单位进行技术指导和设计，进而获取相应的劳动报酬，这不仅合理，也完全合法。据某（[89]市劳字第03号《关于在职专业技术人员开展科技服务的有关规定》第一条：“凡我局在职人员有一技之长者均可在完成本职工作，不影响全局利益，不违反国家有关政策的前提下，开展科技咨询服务和业余兼职，从事第二职业。”第二条：“利用业务时间兼职或科技咨询服务的，收入除照章纳税外，其余全部归已”；某市发[2004]25号文件关于《中共某市委、某市人民政府关于做好人才引进和改善人才待遇的办法（试行）》中也明确规定：“允许企事业单位各类专业技术人员在完成本职工作，不损害国家和单位合法权益的前提下，向所在单位申报，单位同意后，为两个或两个以上单位服务”。毛某利用业余时间提供技术性的服务进而取得相应报酬的行为，并不符合受贿罪中的‘利用职务上的便利’这一客观要件，虽然其进行的技术指导与其工作中所经常接触到的事物，从表面上看似乎有所联系，但是在罪与非罪之间，应尽量避免模糊概念，一概而论的认定其都是与职务有关，在《最高人民检察院关于充分发挥检察职能积极为西部大开发服务的意见》第六条中也明确的提出了这一指导思想：“要依法保护科技创新活动，保护科技人员的合法报酬和收益，促进科技成果转化为现实生产力。认真研究西部大开发中出现的法律问题，认真执行民族区域自治法和自治条例，积极配合立法机关搞好地方立法。要正确区分罪与非罪的界限，准确把握刑事政策，使犯罪者依法得到惩治，创业者依法得到保护，改革者依法得到支持，把办案的法律效果、社会效果有机统一起来。”
三、本案并非受贿，而是接受合理报酬的合法行为：
目前，我国实行对外开放、对内搞活的政策，允许科技人员在完成本职工作的前提下，从事有偿服务活动。1985年3月13日，中共中央在《关于科技体制改革的决定》中指出：“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益和经济效益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己。”这就意味着科技人员在允许的范围内，利用业余时间从事技术中介服务而获取相应的报酬是符合党的政策的。而国家科委在《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》中也规定“……利用在本职工作中积累和掌握的知识、技术、经验和信息为经济建设服务、不属本单位技术权益范围、不受限制。”《贵州省保护经济活动中合法收入的规定》（１９９２年１１月５日贵州省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）第一条：“法人、公民凡依照宪法、法律、法规、国家政策和有关规定进行经济活动取得的收入，都是合法收入，应当受到保护。 前款所称“有关规定”，是指不违反宪法、法律、法规和国家政策，不损害国家利益、集体利益和社会公共利益的规定。”；第二条：“法人、公民在下列经济活动中取得的收入为合法收入：（六）科研单位或科技人员按照政策和有关规定，进行技术开发、技术推广、技术革新、技术咨询、技术培训、技术服务等取得的收入；（七）科技人员、其他专业人员按照政策和有关规定可兼职取酬和提供咨询、技术服务等所取得的报酬”。所有这些政策法律文件都在不同程度上规定，要充分发挥现有科技人员的作用，鼓励和支持他们进行有偿服务。为经济的发展作出贡献。具体到本案中，毛某把科研同生产紧密结合起来，在业余时间为他人提供技术咨询和指导，并取得“技术指导费”、“科技设计费”等劳务报酬，均应是合法的收入，不仅不属于受贿行为，而且应该受到法律的保护，而如果把这些有利于发展生产力、对经济发展起着重要作用的行为当作受贿罪，就会压抑知识分子的积极性，阻碍经济的发展。
四、本案所涉及的罪与非罪的判定取向问题：
（一） 毛某的行为不具有社会危害性。犯罪的本质特征，是其具有社会危害性。在受贿犯罪界限难以把握的情况下，正确认定行为性质的关键是看其行为是否具有社会危害性。如果行为对国家和人民的利益具有危害性，并且不属于情节显著轻微危害不大的，都应认定为犯罪予以法律制裁。但如果行为不具有社会危害性，就决不能认定为犯罪。具体到本案中，通过律师的调查走访，得到的回馈信息均是认为毛某在不违反法律和国家政策的情况下，充分利用业余时间有偿进行技术革新和提供技术服务，不仅不具有社会危害性，反而是为相关单位解决了技术上的难题，进而为单位产生了巨大的生产力和经济效益。故其行为不仅不构成犯罪，反而有利于市场经济的健康发展。
（二）毛某的行为并不违背现行的政策法律，不具有违法性。随着改革的日益精进，现行的政策法律不管是总的原则和总的趋势来讲，都已经在最大限度地适应客观实际的发展和需要。“科学技术是第一生产力”，科学技术的进步在我国社会主义现代化建设中起着决定性的作用，现行的政策法律也正在不断的加强为其保驾护航的力度，为科学技术提供法治保障，是社会主义市场经济发展的内在要求，也是依法治国的重要实践，综合上述一系列的法律、政策，无不体现出国家致力于保护科技人员合法收入这一重要方针政策的决心和力度。因此，一种行为构成犯罪，就必然具备行为上的违法性，即违背现行的政策和法律。否则，就不能认定其行为具有违法性，不能按犯罪处理。而本案中毛某所涉嫌受贿3万元的行为，均因其主观要件及客观要件不违背现行的政策法律，而不应受到法律的惩处，否则，有失法律的公正、严明。
综上所述，本案中，毛某涉嫌受贿之行为，其并不符合受贿罪的主、客观相统一的犯罪要件，也不符合犯罪的基本原则和成罪标准。在国家十分重视法制建设，坚持贯彻依法治国的基本方略，努力创造革新、创业的良好法治环境，维护社会主义市场经济秩序，保护科技创新活动，保护法人、公民在经济活动中取得的合法收入，保护科技单位和科技人员的合法权益，维护正常的科技秩序，以加快改革开放步伐，促进社会主义市场经济发展的今天，望贵院以事实为依据、以法律为准绳，查明案件事实，以维护公民的合法权益，彰显国家以人为本的法治思想。
此致
某县人民检察院

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