广东省佛山市中级人民法院

刑事判决书

（2008）佛刑一终字第214号

原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：吴××，男，19××年×月×日生于广东佛山市，汉族，暂住×××。……

上诉人（原审被告人）：吴×，男，19××年×月×日生于广东佛山市，汉族，暂住×××。……

上诉人（原审被告人）：廖××，男，19××年×月×日生于广东佛山市，汉族，暂住×××。……

辩护人：夏宗焰，广东昊亮律师事务所律师。

佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人吴××，吴×，廖××犯贩卖毒品罪一案，于2008年8月12日作出（2008）顺刑初字第01168号刑事判决。原审被告人吴××、吴×、廖××均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2007年8月至11月，被告人吴××在大良城酒吧附近路边或在大良聚源直街33号出租屋内共贩卖给被告人吴×软性毒品10多次，其中摇头丸10粒，K粉（氯胺酮）约10多克，共收取吴×人民币1000多元

2007年8月至11月，被告人廖××帮被告人吴×贩卖软性毒品约5次，其中摇头丸20粒K粉（氯胺酮）约10克，交易地点一般在大良友会酒吧、348酒吧，日龙机室门口，共获得毒资2000克，

2007年10月至11月，廖在大良日龙机室门口共贩卖给吸毒人员何某K粉4次，毒品共重为4克，共收取何某人民币320元

2007年11月25日，民警在大良聚源直街33号出租屋将被告人吴××、吴×和廖××抓获，当场在该出租屋内起获吴××放在此处的23.07克……

综上，被告人吴××贩卖毒品约10多次，其中摇头丸10粒，含替甲基丙苯胺成分的红色和黄色药片23.07克……被告人廖××贩卖毒品9次，其中摇头丸20粒，含氯胺酮成分的白色粉末14.99克。

原判认定上述事实的证据有：抓获经过、证人证言、被告人的供述及辨认笔录……等

原判认为，被告人吴××、吴×、廖××无视国家法律，多次贩卖毒品，破坏国家对毒品的管制，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人吴××前罪判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，鉴于被告人吴×认罪态度尚可，被告人廖××在庭上认罪态度较好，分别根据其悔罪表现酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第4项的规定，作出如下判决：

一、被告人吴××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元。

二、被告人吴×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币四千元。

三、被告人廖××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四千元。

上诉人吴××上诉提出他没有贩卖毒品给吴×，二人是共同出资购买毒品共他们共同吸食，并没有获利，在吴×住处搜获的42.19克毒品系供他自己吸食的，原判他贩毒数量52.19克有误。

上诉人吴×上诉提出原判量刑过重。

上诉人廖××上诉提出原判认定他贩卖毒品的数量有误，除他贩卖给何某的4克K粉外，其这4克是包含在其他贩毒事实中，其余的贩毒事实只有他的供述，不能认定；他是上诉人吴×的马仔，帮助吴×送货，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。原判未认定他系从犯，致使老板的责任"马仔"承担，导致上诉人吴×的刑期比他还轻，明显不公。

上诉人廖××的辩护人提出廖××受吴×指示送"货"，所得的毒资交给吴×，廖××在共同犯罪中系从犯。

经审理查明……

本院认为：上诉人吴××，吴×、廖××无视国家法律，多次贩卖毒品，破坏国家对毒品的管制，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，被告人吴××在前罪被判处有期徒刑刑法执行完毕以后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，原判认定上诉人吴××、廖××贩卖毒品事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。原判认定吴×贩卖毒品的数量有误，未将上诉人廖××帮吴×贩卖给何某的4克K粉的数额计算入上诉人吴×的贩毒数量中，本院予以纠正，上诉人廖××提出他是从犯，经查，虽然廖××受吴×指使，帮吴×贩毒、获益归吴×，但在共同犯罪中廖××的行为积极主动，并非其次要作用，不是从犯。但是廖××的罪责相比比吴×小，在量刑上应当予以体现。原判对吴×贩毒数量认定有误，且没有考虑到廖××罪责较轻一节，导致全案量刑失衡，本院予以纠正。上诉人吴×提出原判量刑过重没有法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项的规定，判决如下：

一、维持佛山市顺德区人民法院（2008）顺刑初字第01168号刑事判决第一、二、四项及第四项对廖××的定罪部分；

二、撤销佛山市顺德区人民法院（2008）顺刑初字第01168号刑事判决第三项对上诉人廖××的量刑部分；

三、上诉人廖××犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自 年 日 起至 年 月 日止）

本判决为终审判决

审 判 长 王咏章

代理审判员 马艳

代理审判员 马远斌

二×××年 九月二十四日