是强奸未遂还是强奸中止？

                ---- 从一强奸案件审看强奸犯罪未遂和犯罪中止的区别  

   被告人XX在实施强奸行为的过程中，被害人XX说：“你和我发生性关系不怕我传染病给你？”被告人XX一听，立即站了起来，即中止尚未完成的强奸行为，被害人也即此离开，被告人就骑摩托车回家。 本案在实践中有两种意见，一种意见认为是强奸未遂，另一种意见为强奸中止。

   我们认为应当认定为强奸中止。 《中华人民共和国刑法》第24条规定，“在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”第24条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。” 现行法律以立法形式明确了犯罪中止和犯罪未遂的根本区别。犯罪中止反映了被告人在能够继续完成犯罪的条件下而本人意志决定而自我停止犯罪，是“能做而不做”。而犯罪未遂由于“犯罪分子意志之外的原因而未得逞”，反映了被告人因意志之外的客观原因足以使其不能完成（未得逞），是指“想做而不能做。”

  因此，本案对被告人XX的行为认定，关键是：被告人XX的行为是本人意志决定停止强奸，还是因意志之外的客观原因导致其无法完成强奸行为。这是正确认定被告人XX属于犯罪中上还是犯罪未遂的前提。 事实已表明，是由于被告人恐惧心理（害怕染性病）而导致其意志因素的主观心理状态发生变化，而放弃了积极追求发生性关系的强奸行为，是属于主观意志因素范畴，而不属于意志因素以外的范畴，应属犯罪中止。

   ※被告人XX的停止行为是由其主观意志决定的具备犯罪中止的自动性条件。根据《刑法》第24条规定，中止犯必须是自动停止犯罪。这是犯罪中止的本质要件，也是其和犯罪未遂的根本区别。可见，《刑法》第24条规定的自动放弃或自动有效防止危害结果的发生，均属于犯罪人出于自己的意志放弃了本可继续实施的犯罪，表现为行为人可继续进行犯罪行为而选择了自动放弃了犯罪意图（即不想做），客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成（“不做”），即是俗称的“能做而不做”。

  a、被告人XX是在能够继续实施和完成强奸行为的条件下停止犯罪。案件事实表明，被害人陈述的性病传染问题，在客观上无法阻却强奸行为的完成。也就是说，从客观而言，在存在性病的情况下，也能够发生性行为。被告人XX也照样能够强行与其发生性关系而完成强奸犯罪。但是，被告人由于心理上害怕染性病而在此主观认识动机的推动与促进下，被告人的思想斗争使心理状态发生变化，而在意志上不再想实施强奸行为而主观意志决定了停止犯罪，是“能做而不想做”，而不是“想做而不能做”。由此可见，被害人陈述的性病因素不足以使强奸行为未得逞即无法完成。被告人犯罪未完成反映了主观性自动性而不是客观性和意志之外原因而导致其不能完成犯罪。

   b：被告人停止犯罪是出于本人意志而不是意志之外原因而无法完成所致。 犯罪中止是由于本人意志而停止，是属于犯罪故意形态中意志的主观因素范畴，而犯罪未遂是客观上由于意志之外的原因属于客观因素范畴。本案中，被告人遇到性病问题时，完全可继续发生性行为。其可以在继续犯罪和停止与放弃犯罪这两条道路之间选择。这一选择行为是具有主动性，是由被告人XX自主决定的，属于行为人的意志因素范畴，而不属于意志以外的因素。由于被告人的恐惧或担心的心理动机促使下，其主动放弃了继续犯罪的意图，选择了停止强奸，放弃犯罪的道路，客观上也停止了行为。

  由此可见，停止犯罪是主观意志范畴而不存在客观不能的意志之外的客观原因所致。被告人应是中止犯，而不是未遂犯。 根据《刑法》第23条规定：“意志以外原因而未得逞（不能完成）的，是犯罪未遂。”而本案却是被告人XX在可以继续完成强奸行为的情况下，在继续犯罪和停止犯罪之间，主动选择了停止犯罪，不属于意志之外未得逞，根本就不是犯罪未遂，而应属《刑法》第24条规定的犯罪中止。