代理词

尊敬的审判长、人民陪审员：

本律师现就双方争议焦点1.被告湖北荣泰建筑玻璃有限公司是否构成违约？原告皮某要求的损失赔偿额是否于法有据？ 2.原告皮某的损失是否存在？若损失存在应否由被告承担？发表以下意见，请合议庭参考。

一、原告所谓"玻璃制品外观质量构成违约"毫无事实依据

1. 被告交付的玻璃制品外观质量符合约定。本案诉争合同是玻璃定作合同，即被告按照原告下达的订单分批生产，并分批在指定地点交货。在合同履行期间，即被告于2008年5至9月交货期间，原告签收了全部定作物，既未对定作物的规格、颜色、色差提出异议，更未向被告发出书面异议通知。根据诉争合同第五条第2、3款之约定，原告在外观质量检验期限（在交货时当场查验）已验收了玻璃制品，且不持异议。依据合同法第158条、第261条之规定，被告所交付玻璃制品外观质量视同合格。

2. 没有证据证明被告交付的玻璃制品外观质量违约。在本案起诉和证据交换期间，原告未提交任何玻璃表面存在色差的证据（如鉴定材料），即使其在庭审中违反程序出示的照片也丝毫不能证明玻璃存在色差。被告后知悉，原告将这批玻璃制品安装（经二次加工）到幕墙工程上，直到该幕墙工程全部完工进入竣工验收时，才向被告提出所谓"玻璃表面呈黑条状、颜色差异较大"的问题，被告对此从未认可。依据"谁主张、谁举证"的民事诉讼原则，原告所谓玻璃外观质量问题显然不能成立。

3. 若被告构成外观质量违约，只能依据双方合同和合同法来处理。合同法第262条规定，承揽人对违约责任承担方式是"修理、重作、减少报酬、赔偿损失等"，本案原告要求被告承担赔偿损失100万，且不说该损失是否存在，仅就损失额而论，就与事实和法律不符。原告皮某是一个做玻璃零售的个体工商户，即使被告违约造成原告损失，损失赔偿额只能是其可得利益损失。而皮某违法挂靠其他单位承建玻璃幕墙工程，基于皮某的身份，被告与其签约时不能预见到也不应当预见到违法承建工程可能产生的后果。合同法第113条规定了可得利益损失计算的可预见性规则，原告提出的损失额明显违反了该规定，不能成立。

二、没有证据证明因被告违约造成原告损失，原告所主张的损失由其他法律关系引起，即使存在也不应转嫁于被告。

1.没有证据表明因被告质量违约造成原告损失。原告在举证期间所提交的损失项目、损失金额都是自己单方面测算的；在庭审中，原告提供的证人（包工头、脚手架租赁商户）证言等，且不谈真实性，仅就关联性而言，只能说明证人与皮某存在业务往来，且没有正式单据、正规发票作为佐证。显然不能证明因被告质量违约导致原告损失。

2.原告诉称的损失系因建设工程施工合同法律关系所引起，即使存在也不应由被告承担。原告起诉状及所提交的证据清楚表明：武汉凌宏建筑装饰工程有限公司承包湖北建丰物业开发有限公司的玻璃幕墙安装工程（原告证据一），原告皮某借用武汉凌宏公司的资质实际承接该玻璃幕墙安装工程（原告证据二），该幕墙工程竣工验收中，被认为质量不合格，皮某因而起诉被告。上述施工合同法律关系原告也当庭自认，它涉及到建设单位（湖北建丰公司）、施工单位（武汉凌宏公司）、实际施工人（皮某）三者之间的权利义务关系，如果出现幕墙工程质量不合格，依法应按照工程施工合同以及建筑法律、行政法规、相关司法解释来处理（建筑法第66条，建设工程质量管理条例第29、37、65条]。对于原告皮某与第三方因建筑工程施工合同产生争议，即使给原告皮某造成损失，但被告既不是当事方、签约时也无法预见，把施工合同法律关系中的质量责任承担转嫁到被告是荒谬的、没有法律依据。

3.原告皮某挂靠施工是造成幕墙工程质量不合格的根本原因。 借用资质挂靠施工被现行法律、行政法规明令禁止。而庭审查明的事实表明：原告皮某既无施工资格、又无施工资质、还无施工队伍，一个典型的"三无"人员，靠借用他人资质并支付"管理费"来承接幕墙安装工程，然后转手给农民工施工，自己当起"二老板"，这样的工程施工出现质量问题是必然的。就原告皮某承接的幕墙工程而言，如果实际施工人严格按照《中华人民共和国建筑法》、《国务院建设质量管理条例》以及建设部《玻璃幕墙工程施工技术规范》，在施工过程中对工程的原材料和构件严格履行法定检验义务，工程监理方严格履行其监理义务，退一万步讲，即使玻璃外观有色差，也会及时得到预警，通知有关方勘验处理，以防止质量问题的产生。正因为原告皮某不具备施工资格和资质、不能按照法定程序规范施工，才是造成幕墙工程质量不合格、施工工期被拖延的根本原因。