起诉书指控李某犯罪数额有误
李某获利并没有175314元,起诉书将某鱼等其他直播平台的合法销售金额也算在内,于法无据,具体数额远远小于起诉人认定数额。
首先,销售金额不等于净利润。净利润还应当剔除掉成本。因此将175314的销售额等同于蒋某的获利,不符合事实。李某是在真实充值一笔后,才开始重复充值,并且利用这种漏洞来充值既麻烦又不稳定。经常充值两三笔就得再重新真实充值一次。同时,因游戏币被冻结,导致众多玩家申请退款,李某还退还了部分销售款项。还有部分真实充值是为了某宝店冲销量。因此,获利应当减去成本和退款以及真实充值部分。
其次,起诉书将某鱼等其他直播平台的合法销售金额也计算在内,于法无据,应当剔除。剔除后,李某关于龙币商品的销售额为109047元。
综上,剔除掉成本、退款、真实充值部分以及和某游戏币无关的销售额,李某获利应当低于109047元。
李某应当构成自首,可以减轻处罚
从传唤证可以看出,公安机关要求李某在2017年10月24日到城郊派出所接受讯问,虽然是公安在蒋李某家里将其和季某带到派出所,但并未对李某使用手铐等戒具,也没有用警车押送。可见,在此期间,李某是存在逃跑的机会的,但他没有。当李某按照传唤证的要求到达城郊派出所接受调查时,才知道公安原本是怀疑季某作案,然后季某便告知公安关于游戏币的事情都是他自己在做,和季某无关,并且和公安机关如实交代了犯罪事实。
辩护人据此认为李某构成自首,理由有二:
首先,传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同, 传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。
经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自主选择的余地还是很大的,其可以选择归案,也可拒不到案甚至伺机逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的” 以及“通知犯罪嫌疑人的亲友,将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定, 而仅仅受到传唤便直接归案的,反而不视为自动投案,于法于理都不通,也不符合立法本意。综上,辩护人认为李某被公安机关传唤后到案,并如实供述自己的罪行的,应当认定为自首。
李某已赔偿了直播平台所谓的损失,该公司出具了《谅解书》
案发后,李某家属便积极主动与直播平台取得联系,并一直保持良性沟通。在2017年11月8日,其家属穷尽各种办法,筹集了人民币31万元整赔偿了被害单位的损失。涉案集团监察部于同日出具了相关《谅解书》对李某的犯罪行为予以谅解。由此可知,李某等人的犯罪行为所破坏的社会关系已经得到了弥补,在量刑时应予以考虑,可以对李某从轻处罚。
李某系初犯、偶犯,主观恶性小,所涉罪名系非暴力犯罪,社会危害性小,对其从轻、减轻处罚更能体现刑罚的教育功能
李某此前一直遵纪守法,没有任何违法犯罪记录,系初犯。家庭条件也比较困难,住在地震多发的四川绵阳,距离汶川仅仅几十公里。近年的地震让其家里不断遭受损失,更重要的是其父亲患有恶性脑瘤还需要长期的药物治疗,开支巨大,母亲和妻子在家待业无收入。李某的行为属于非暴力犯罪,其行为方式也只是简单地利用系统漏洞进行重复套取,不具有伤害性、破坏性,且没有制作或使用专用的软件工具,只是利用了某果手机的支付漏洞,社会危害性小。对其提出从轻、减轻处罚的量刑建议更能体现刑罚的教育功能。
以起诉书认定的罪名及损失额来追究李某等人的刑事责任,过于严苛,且极易对直播平台产生不良指引作用
如果按照起诉书意见书认定的罪名和数额定性,来追究李某的刑事责任,那么李某将面临较为严重的处罚。仅仅因为偶然情况下得知某果手机支付和直播平台系统存在漏洞,利用漏洞套取数据类的虚拟财产,就剥夺较长时间的人生自由,未免太过的严苛。而且还极易给直播平台传递负面的信号,诱发直播平台在编写程序代码时,故意制造漏洞,让玩家复制而后再用刑事手段索赔,从而不利于未来游戏行业的自我约束和发展。事实上,利用游戏漏洞或者其他系统漏洞套取游戏装备、游戏币等虚拟财产的方式在网络上已经数见不鲜,甚至还有知名主播雇佣“水军”利用漏洞“刷礼物”这类行为出现,倘若都以刑事犯罪进行处罚,也有违刑法谦抑性原则,也丧失了对行为人期待可能性的考量。
相反,作为法律人,我们如果能够充分发挥司法智慧,在技术上寻找适合的轻罪(非法获取计算机信息数据罪)和妥当的量刑档次(不以全部龙币价值认定损失额,在三年以下档次量刑),最终对李某科以适度的刑罚,不仅有助于充分发挥刑罚的惩罚和预防双重功能,而且可以避免直播平台从苹果等正规第三方渠道的错误获益,引领游戏行业健康发展,实现法律效果和社会效果的统一。