钱**非法经营罪案

南昌律师 潘红卫（江西京九律师事务所）

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一、江西省南昌市青山湖区人民检察院

起 诉 书

湖检刑诉字（2007）第183号

被告人钱**，绰号“黄病”，男，1952年7月14日出生，身份证号：360103195207145***，汉族，江西省南昌县人，文盲，无业，家住南昌市工人新村7栋8户。2006年9月20日因涉嫌非法经营罪被南昌市公安局刑事拘留，同年10月26日经南昌市人民检察院批准逮捕，南昌市公安局于次日执行逮捕，现在押。

本案由南昌市公安局侦查终结，于2006年12月25日移送南昌市人民检察院审查起诉，南昌市人民检察院于同月27日交由本院审查起诉，本院受理后，已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。该案先后两次退回公安机关补充侦查，并延长办案期限半个月。

经依法审理查明：被告人钱**违反国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》规定，未经定点，长期擅自屠宰生猪，并因此被南昌市商业贸易委员会多次行政处罚。现查明，被告人钱**从2006年4至9月间，未经定点，擅自屠宰生猪并予以销售，非法经营额达1745814元。

认定上述事实的证据如下：1、被告人供述；2、证人证言；3、扣押物品清单、帐本、抓获经过、户籍证明材料等书证。

本院认为，被告人钱**违反国家规定，未经定点，擅自屠宰生猪，扰乱市场秩序，虽经多次行政处罚，仍不悔孜，且非法经营数额达170余万元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应以非法经营罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。

此致

南昌市青山湖区人民法院

检察员：王国兵

二00七年五月十五日

附：1、被告人钱**现羁押于南昌市第一看守所；

2、证据目录、证人名单各一份；

3、主要证据复印件。

二、为非法经营案被告人钱**的

辩 护 词

审判长、审判员：

江西京九律师事务所接受本案被告人钱小金家属的委托，并经被告人钱小金的确认，由我担任他的辩护人，参与本案的诉讼。

接受委托后，本辩护人审阅了本案的全部卷宗，依法会见了被告人钱小金。在今天的法庭调查中，又认真听取了公诉人的讯问和被告人钱小金的供述和辩解，对被告人钱小金犯有未经定点而私宰生猪、扰乱市场秩序的事实不持异议，但对公诉机关据此认定被告人钱小金犯有非法经营罪且非法经营额高达1745814元的定性，本辩护人认为是值得商榷的。

一、被告人钱小金未经定点而私宰生猪的行为只具有一般行政违法性，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪

公诉机关指控：“被告人钱小金违反国家规定，未经定点，擅自屠宰生猪，扰乱市场秩序，虽经多次行政处罚，仍不悔改，且非法经营数额达170余万元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任”。对这样的指控，我们对照一下我国刑法第二百二十五条的规定，可以发现，被告人钱小金未经定点而屠宰生猪的行为，显然不属于该条前三款规定的罪状。那么，它是否应当属于该条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？我国现行法律及司法解释对该款的规定又是如何适用的呢？通过整理，到目前为止，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院就此分别颁布了以下相关决定和司法解释：（1）、最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）。（2）、全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。（3）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）。（4）、最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号）。（5）、最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释[2001]11号）。（6）、最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（高检发释字[2002]1号）。（7）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2002]26号）。（8）、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字[2002]6号）。（9）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]8号）。（10）、最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2005]3号）。这些决定和司法解释，是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一典型“空白罪状”的适用的补充。但这些决定和解释，决不是任意而为的。它所规定的每一种行为，都是有法律根据的。如将传销行为规定为非法经营罪，就是根据《直销管理条例》第三十九条“违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；如将非法使用药品行为规定为非法经营罪，根据是《中华人民共和国药品管理法》第七十三条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但在国务院颁布的《生猪屠宰管理条例》中，却没有这样的规定。它对私自屠宰生猪的违法行为，科以的是取缔、没收和罚款等行政处罚（见《生猪屠宰管理条例》第十六条“违反本条例规定，未经定点，擅自屠宰生猪的，由市、县人民政府商品流通行政主管部门予以取缔，并由市、县人民政府商品流通行政主管部门会同其他有关部门没收非法屠宰的生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款”的规定）。可见，在《生猪屠宰管理条例》中是没有关于非法屠宰是要受刑事追究的规定的。基于此，在人大的规定和两高的司法解释中，也就没有有关私宰生猪要构成非法经营罪的规定。因此，在我们成文法国家，在遵守罪刑法定原则的前提下，本辩护人认为：被告人钱小金未经定点而私宰生猪的行为，只是一般的行政违法行为，而不是犯罪行为，依法不构成非法经营罪。

二、认定被告人钱小金违法经营额达1745814元，显属证据不足

公诉机关指控中认定：被告人钱小金从2006年4月至9月间的非法经营额达1745814元，属于证据不足。

第一、公诉机关认定这一数额的的证据是从被告人钱小金家中搜查到的帐本。但是，帐本中的记载，只有月日，没有年份，并不能确认就是在2006年期间私宰行为所发生的经营额。

第二、这些帐本中所记载的事实，并未向相对人核实，而被告人自己的陈述属于孤证，不能作为认定非法经营额的确凿证据。

第三、按照被告人钱小金的辩解，4至7月份是其代为他人加工屠宰生猪，并非是自己经营，这从帐本中记载的生猪头数可以得到印证。因此，在计算这部分的经营额时，应该按照其每屠宰一头生猪收取20元的加工费来计算，不应按猪的销售价格来计算。

综上，本辩护人希望人民法院在适用法律时必须严格遵守相关立法、司法解释的规定，正确适用刑法第二百二十五条第四款的规定，判决被告人钱小金无罪，以防非法经营罪成为任意膨胀的口袋罪，造成以刑代罚。

辩护人：潘红卫

二00七年六月十二日

三、江西省南昌市青山湖区人民法院

刑事裁定书

（2007）湖刑初字第193号

公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。

被告人钱**，男，1952年7月14日出生于江西省南昌县，汉族，文盲，无业，家住南昌市工人新村7栋8户。2006年9月21日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2007年8月22日被取保侯审，现在家。

南昌市青山湖区人民检察院以湖检刑诉字（2007）183号起诉书指控被告人钱**犯非法经营罪，于2007年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，在诉讼过程中，南昌市青山湖区人民检察院向本院申请撤回起诉。

本院认为，在宣告判决前，人民检察院申请撤回起诉，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十七条的规定,裁定如下：

准许南昌市青山湖区人民检察院撤回起诉。

审 判 长 赖红宇

人民陪审员 柯志辉

审 判 员 彭鹤龄

二00七年九月三十日

书 记 员 刘小花

四、本案办案思路及相关法律问题的思考

接手此案之初，被告人钱**家属对我提出的要求很低，只要求能够判处有期徒刑三年即可。

通过对全案卷宗的审阅及我国现行的法律及相关的司法解释，均无关于非法屠宰生猪的行为属于犯罪的规定。根据法无明文规定不为罪的原则，我初步确立了无罪辩护的思路。于是，我通过上网查找相关的资料及案例，并与经办法官进行了沟通，更确立了该案作无罪辩护的信心。于是，我从刑法第二百二十五条的规定入手，指出了该条前三款的规定属于叙述罪状，但与本案被告人的行为均不相符合，只有第四款的规定才可适用。但是，第四款属于空白罪状，属于“口袋罪”。对该种罪状，在司法实践中是严格把握的。为此，我罗列了刑法颁布以来所有的司法解释，明确指出：擅自屠宰生猪的行为不在此列。根据法无明文规定不为罪的原则，被告人钱**无罪。我的辩护观点得到了法庭的认可。但是，在现行的司法体制下，要宣告被告人无罪， 一件非常困难的事情。于是，案件经过层层上报，直至最高法院。在上报的过程中，我又提出，不能对被告人久押不决。于是，通过取保侯审的方式，解除了对被告人钱**的羁押。最终，最高法院对此作出了批复，本案不构成犯罪。公诉机关在得到了此消息后，立即向法院申请撤回起诉。法院也顺势下坡，准许了检察院的撤诉。