上诉人上海XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人刘XX侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2021)鲁0323民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理开支15万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2021年3月13日，原告发现被告在位于沂源县繁华地段的XXX商厦一楼开设“XX豆浆”店铺，根据一审法院查明，被告的经营期限自2018年2月开始至2021年3月止，前后整三年时间。同时查明，被告与原告曾于2010年签订商标使用许可合同，双方签订三年的商标使用许可费为100000.00元等事实。但一审法院对部分事实认定错误、程序违法、适用法律严重错误，致使判决赔偿数额过低，无法弥补上诉人实际损失，并且容易在本地餐饮市场造成恶劣影响，故而提起本次上诉，具体理由如下：一、一审法院认定部分事实错误，应当予以纠正一审判决书第8页第2段第4-5行认定“同时考虑被告在被诉侵权之后加盟品牌经营并进行整改的事实”，该部分认定错误。实际是2010年3月16日原被告签订商标使用许可合同到期之后，被告未再与原告签订续期合同继续加盟，但是在2018年2月份又重新开设侵权店铺，在原告发现其侵权行为之后，才停止了营业进行闭店。并不存在一审法院所认定的先发现侵权后进行加盟的事实，而是先加盟后实施侵权，该事实对认定被告的侵权故意以及责任承担具有重大影响，应当依法予以纠正。二、被告恶意侵犯原告商标权，应当适用惩罚性赔偿予以裁判一审法院未依法审查被告是否构成恶意侵权以及是否应当适应惩罚性赔偿，属于程序违法。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款规定：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。本案中，原告明确提出主张适用惩罚性赔偿，并且明确了赔偿数额、计算方式以及依据的事实和理由，一审法院未予调查、认证，属于程序违法。被告事实的侵权行为，构成恶意侵权，符合惩罚性赔偿的构成要件。首先，被告具有侵害原告注册商标专用权的主观故意，被告曾作为原告的加盟商，其明知原告的商标权利，在停止许可使用关系之后，私自开设侵权店铺，主观侵权故意明显，符合《惩罚性赔偿解释》第三条的规定。其次，被告实施侵权行为时间跨度大，且原被告的经营范围为餐饮服务类，侵权店铺造成的消费者恶劣评价损害了原告的商誉和信誉，侵权情节恶劣，符合《惩罚性赔偿解释》第四条的规定。最后，因与被告曾存在许可关系，因此原告主张参照许可费用的4-5倍进行惩罚性赔偿，具有明确的计算依据，符合《惩罚性赔偿解释》第五条的规定。三、即使不认定被告构成恶意侵权，仍应当依法全额支持原告15万元诉请《商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条明确规定了计算被告侵权行为的顺序，并且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。本案中，原告当庭明确，即使法院不支持原告适用法庭赔偿的主张，仍应当参照商标许可使用费的倍数合理确定被告的赔偿数额，并且法院已经依法查明了，原被告在2010年时签订的合同约定的许可费用，而原告也明确现在的授权费用在5万元左右，按照被告使用3年进行计算，仍应当全额支持原告诉请。一审法院在有明确商标许可费进行参照的情况下，自行采取错误的参照因素进行法定赔偿，属适用法律错误。四、一审判决不予纠正，将对原告的经营以及淄博地区的营商环境造成恶劣影响自2018年从国家从面加强知识产权保护开始，山东省以及淄博市都开展了不同形式的知识产权保护工作，并且制作了多个规范性文件，地方性的知识产权保护也是营商环境考量的重要标准之一，例如淄博市市场监督管理局等二十部门印发《关于强化知识产权全链条保护持续优化营商环境的十条措施》。原告作为台资企业，所经营的“XX豆浆”品牌也是全国范围内知名的餐饮连锁品牌，在市场内具有极高的知名度，在全国各地和淄博地区都开设有连锁加盟店，其中淄博地区的加盟许可费用根据具体地域不同一般在三年15万左右，而本案一审判决，被告在沂源县繁华地带开设的侵权店铺，经营三年却仅被判决赔偿3万元，远远低于正规的加盟连锁店，此判决将导致1.原告正规加盟店放弃与原告签订加盟许可经营方式，而采取成本更低的侵权经营方式，2.原告不敢再在淄博地区开设加盟店，也无力再采取打假维权；3.全国范围内的知名企业将不敢在淄博地区投资经营开设分店等；4.淄博地区的侵犯知识产权行为将会泛滥，消费者的合法权益得不到保护等等，以上都是本案审理时应当着重考虑的因素，因此一审判决必须予以纠正，以保护原告的知识产权，维护地区的营商环境。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律及程序上皆存在错误之处，应当予以改判而保护原告的合法权利。并且本案极具典型性，通过本案的审理，能够落实淄博市人民政府保护知识产权营造良好营商环境的政策，对地区知识产权保护树立典型，对恶意侵权的经营者形成有效的威慑。
刘XX辩称，被上诉人认为上诉人所诉的赔偿15万元损失过高，因为根据专利法相关法律规定，计算相关损失，可以根据权利人因侵权所造成的商品销售，减少量或者侵权商品的销售量，与该注册商标商品的单位利润乘积，按照上述法律规定的计算，不可能得出十五万的赔偿数额，上诉人所称根据加盟费来计算相关损失数额，与相关法律和事实都没有根据。另外被上诉人名下的个体户，成立于2018年7月26日，并且于2021年3月份就停止了营业。2021年5月28日，在工商局正常办理了工商注销手续，也就是说被上诉人的营业时间仅仅两年多的，并且处于亏损的当中，并没有实现相关的盈利。上诉人的赔偿数额对被上诉人经营的实际情况来说是非常高并且不合理的。“XX”两个字，是历史与咱山西省XX市的一个叫XX县，属于一个地面。最高人民法院最近根据“XX肉夹馍”商标侵权案件提出有些商标包含地名，这些地名往往具有独特的商业价值，根据商标法的规定，即便取得注册商标专用，权利人亦无权禁止他人正当使用，注册商标中包含的地名、他人正当使用注册商标中包含的地名，权利人向人民法院提起相关诉讼的，人民法院依法不予支持。犯了错误就应该承担相应的责任。被上诉人也愿意承担相应的，但是具体赔偿的数额应该具有一个合适的尺度。被上诉人认为一审判决数额合理，过高的话超出了被上诉人承担范围。
XX公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即停止侵犯原告第105XXXX6544号、第XXX号商标行为，如禁止在店招门头及餐具上使用“XX豆浆”字样；2.判决被告赔偿原告经济损失包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用合计150000.00元；3.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月28日，永和XX公司经核准注册第105XXXX6544号“
”商标，有效期至2024年2月27日；2014年4月7日永和XX公司经核准注册第XXX号“
”商标，有效期至2024年4月6日；上述商标核准使用商品/服务类别均为第43类：餐馆，自助餐馆，餐厅等。2010年10月20日永和XX公司经核准受让第XXX号“
”商标、第XXX号“
”商标、第XXX号“
”商标，有效期经续展分别至2024年8月27日、2029年5月20日、2029年5月20日。第XXX号商标的核准核准使用商品/服务类别为第43类：餐馆，自助餐馆，餐厅等。第XXX号、第XXX号商标核准使用商品/服务类别均为第42类：餐厅，速食店等。2016年6月27日，永和XX公司更名为永和XX公司。同日，永和XX公司向原告出具《授权证明书》，授权原告独占使用该公司上述商标，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、要求停止侵权并获得赔偿等。授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域为中国XX地区。2021年3月3日13时24分48秒至13时34分2秒，申请人徐州XX公司的委托代理人王X通过中华人民共和国福建省厦门市鹭江公证处“XXX”（XXX账号：gzyzy150XXXX8646）应用程序中的“手机拍照”功能，来到位于山东省沂源县城新城路中XX一楼门头带有“XX豆浆”等字样的门店（完整门店外观见附件照片），王X现场以“手机拍照”功能拍摄照片7张，“XXX”平台将上述取证过程保全所得文件存为证据文件，并生成相匹配的文件电子指纹。证据文件及相关电子数据经“XXX”平台进行同步校验、加密后提交公证处保管。2021年3月3日13时22分29秒至13时23分51秒、2021年3月3日13时26分16秒至13时26分37秒，以“XXX”（XXX账号：gzyzy150XXXX8646）应用程序中的“手机录像”功能拍摄录像，“XXX”平台将上述取证过程保全所得文件存为证据文件，并生成相匹配的文件电子指纹。委托代理人使用自持手机对该门店的门头、室内场景、餐具以及其它相关场景进行了拍照(手机已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容，下同)。委托代理人看到该店内所挂《营业执照》有“刘XX”等字样。兹证明上述经营行为、过程均真实，所拍摄、录制证据系对门店门头、室内场景、餐具以及其它相关场景所拍得照片以及手机支付页面截图打印所得，与实际情况相符。2021年4月13日，委托代理人通过“XXX”平台，就“XXX账号：gzyzy150XXXX8646”所取证据的取证过程申请出具公证书（申办号：2104XXXX14001）。2021年4月15日，中华人民共和国福建省XXXX公证处出具（2020）厦鹭证内字第29926号公证书对上述过程进行了公证。公证书所附的照片显示，被告的店面门头上部招牌处有较大字体的“XX豆浆”字样；在店内宣传画、餐具及餐巾纸上印有“XXXX豆浆”字样。另查明，被告刘XX于2018年2月26日注册“沂源县XX”，经营范围为中餐类制售等，2021年3月份停止营业，2021年5月28日办理工商注销登记手续。2010年，被告曾和原告签订过“XX豆浆”商标许可合同一份，三年的商标使用许可费为100000.00元，合同到期后，原被告并未再续签商标使用许可合同。一审法院认为，原告提供的公证书及授权证明书，证实永和XX公司拥有第105XXXX6544号、第XXX号商标，核定使用的服务项目包括餐馆、餐厅等。且上述商标均在保护期内，其注册商标专用权应受法律保护。原告经永和XX公司授权独占使用上述商标，并有权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为进行调查取证、以其名义独立行使诉权，故原告享有涉案商标专用权，并有权以自身名义在本案中提起诉讼。依据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。依据我国商标法的规定，将商标用于商品、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的，是对商标的使用。本案中，被告经营的餐厅与原告商标核定使用类别为同一类。被告店铺在经营过程中，未经原告许可使用了“XX豆浆”、“XXXX豆浆”字样，足以使相关消费者对餐饮服务的提供者产生混淆，其行为侵犯了原告第105XXXX6544号、第XXX号等商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告抗辩于法无据，不予采信。对于赔偿数额，原告未提交证据证明被告侵权给其造成的经济损失，及被告在侵权期间因侵权所获利润，参照原告商标的知名度、侵权者的主观过错、侵权行为的性质、经营方式及规模以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，同时考虑被告在被诉侵权之后加盟品牌经营并进行整改的事实，酌情确定被告向原告赔偿经济损失及合理开支30000.00元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决：一、被告刘XX于本判决生效之日立即停止侵犯原告上海XX公司第105XXXX6544号、第XXX号注册商标专用权的行为；二、被告刘XX于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海XX公司经济损失及合理开支30000.00元；三、驳回原告上海XX公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.00元，减半收取计1650.00元，由原告承担1000.00元，被告承担650.00元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人主张被上诉人应当赔偿其经济损失与合理开支15万元，是否有事实及法律依据。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人刘XX在店铺经营过程中，未经原告许可擅自使用了包含“XX”字样的商标，构成了商标侵权，一审依据上诉人的经济损失、被上诉人侵权期间获得利润与后续整改事实、原告商标知名度、侵权者的主观过错、行为性质、经营方式与规模、维权合理支出等因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿经济损失与合理开支30000.00元并无不当，本院予以支持。上诉人虽主张因被上诉人的商标侵权行为持续时间较长、主观恶意深，给其造成了明显的商标加盟损失及社会影响恶劣，故应当增加赔偿数额的上诉请求，但其二审未提供充分证据加以佐证，且被上诉人不认可，故对其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700.00元，由上诉人上海XX公司负担。
本判决为终审判决。
