山东省潍坊市中级人民法院

刑事判决书

(2023)鲁07刑终XX号

原公诉机关诸城市人民检察院。

上诉人(原审被告人)张某，男，住所地济南市。2022年7月18 日因涉嫌犯诈骗罪被诸城市公安局刑事拘留，同年8月24 日被逮捕。现羁押于诸城市看守所。

辩护人张成梁，山东奥盛律师事务所律师。

（略）

二审法院查明事实如下：

1、2022年2月20日，被告人张某、赵某、陈某从某高速四合同一分部工地收购废旧钢筋两车，通过干扰虚减后重量为16.64吨和16.04吨，按照每吨 3300元的价格向被害单位分别付款54912元和52932元，该两车废旧钢筋以每吨3650元的价格由被告人赵某收购，后被告人赵某将该两车废旧钢筋销赔得款103930元和117670 元分别转账给被告人张某，同日被告人张某转账给被告人赵某和陈某各36000元。三被告人获利113756元[(103930元+117670元)-(54912 元+52932元)]。经诸城市价格认证中心认定，涉案废旧钢筋在2022年2月20日的诸城本地市场批发价格为每吨3150元。因此，该笔犯罪数额为88301.84元[(103930元+117670元)/3650元-(16.64吨+16.04吨)]*3150元。

2、2022年2月21日，被告人张某、赵某、陈某从某高速四合同一分部工地收购废旧钢筋一车，通过干扰虚减后重量2.38吨，按照每吨3300元的价格向被害单位付款7854元,该车废旧钢筋以每吨3650 元的价格由被告人赵某收购，后被告人赵某将该车废旧钢筋销难得款 16666元转账给被告人张某，三被告人获利8812元。经诸城市价格认证中心认定，涉案废旧钢筋在2022年2月21日的诸城本地市场批发价格为每吨3150元。因此，该笔犯罪数额为 6885.99元[(16666 元/3650元-2.38吨)*3150元]。

（略）

认定上述事实的证据有诸城市价格认证中心出具的价格认定结论书、微信转账记录、银行卡交易明细、微信聊天记录，山东省非税收入通用累据、收款收据、刑事谅解书、被害人陈述证人证言、讯问笔录、被告人的供述与辩解等证据在案为证，可以认定。二审查明的其他证据与原审一致，且经过庭审质证，本院予以确认。

关于三上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院根据查明的事实证据和有关法律规定综合评判如下:

1、关于本案定性。盗窃罪和诈骗罪的主要区别在于被害人是否基于认识错误处分财产。虽然盗窃和诈骗犯罪均具有非法占有为目的和财物所有者或者保管者不知情的特征，但盗窃犯罪是一种单方行为，没有财务所有者或者保管者的参与，盗穿犯罪的非法占有系被告人主动转移占有;而诈骗犯罪是一种双方行为,是财物所有者或者保管者基于认识错误而主动处分财物，诈骗犯罪的非法占有系通过他人的处分获取，而不是直接通过被告人的犯罪行为取得。本案中，上诉人采取遥控干扰地磅，虚减废旧钢筋重量的方式，使被害单位工作人员产生错误认识，将废旧钢能多转移给上诉人占有，因此，上诉人系通过虚构计量数额的事实，使被害单位对计量数额信以为真而“自愿”的多将废旧钢筋交付给上诉人，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实或隐真相的欺骗方法，故本案符合诈骗罪的犯罪构成。三上诉人在犯罪过程中虽然使用了山东某公司等公司名义，但上述公司均系三上诉人为实施个人犯罪而使用，并未体现单位意志，侵害的是公私财物的所有权，并未侵害经济合同制度，亦未扰乱市场秩序，不应认定为合同诈骗罪，一审对本案罪名的认定不当，二审予以纠正。三上诉人一审认罪认罚不影响本案对罪名的认定。

2、关于本案的犯罪数额。一审系根据三上诉人的获利数额来认定本案的犯罪数额，即销售价格减去收购价格，但该种认定并未考虑获利数额中包含着三上诉人合法的经营所得，不能等同于犯罪数额。故本案认定犯罪数额应为虚减的重量乘以物品的评估价值进行认定，经核算前三笔的犯罪数额分别为88301.84元、6885.99元、128583.11元，共计 223770.94 元。

一审对本案犯罪数额的认定不当，二审予以纠正。陈某代为支付的工人工资及运输费用不影响犯罪数额的认定。

3、关于三上诉人在共同犯罪中的作用。从在案证据来看，三上诉人结伙预谋，分工合作，在共同犯罪中作用积极，均系主犯，因此，本案一审未予区分主从犯并无不当，但从犯罪过程中的分工、作用及赃款分配的主导权来看，赵某、陈某在共同犯罪中的作用低于张某，陈某参与程度及所起作用相对于赵某较小，在量刑时应予考虑。

4、关于本案的量刑。首先，本案的罪名二审认定为诈骗罪，犯罪数颛亦从24.7万余元调减为223770.94元，诈骗犯罪数额巨大的认定标准是800元以上 5000元以下，盗窃犯罪数额巨大的认定标准是6000元以上 4000元以下，诈骗犯罪的量刑幅度应轻于盗窃犯罪，因此，三上诉人的量刑应予调整;其次，三上诉人均系自首，但赵某的自首更具主动性，应在量刑时子以区别;三上诉人一审自愿认罪认罚，（略）

本院认为，上诉人张某、赵某、陈某以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相，通过遥控干扰器控制地磅虚减收购废旧钢筋的重量等手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予刑罚。三上诉人均系自首，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，第四起犯罪系未遂，上诉人赵某、陈某积极退赔损失并取得被害单位的谅解，依法予以从轻处罚。三上诉人及其辩护人关于原审定性不当、认定犯罪数额错误、量刑过重的上诉理由成立，本院予以支持;其他上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，本院根据查明的事实证据予以改判。依照《中华人 民共和国刑法》第二百六十六架、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百雾一条、第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下:

一、掀销山东省诸城市人民法院(2022)鲁 0782刑初XX号刑事判决。

二、上诉人张某犯诈骗罪，（略）

本判决为终审判决。

审判长刘某

审判员吴某

二0二三年五月八日

书记员董某

办案律师点评：

本案中，一审法院以盗窃罪认定罪名，并以销售价格减去收购价格，看似合理，但并不符合犯罪客观实际情况，并未考虑销售数额中包含着被告人合法部分的所得，因为销赃数量中混杂着正常收购的部分数量，其销售数额并非都是犯罪数额。故本案认定犯罪数额应为虚减的重量乘以物品的评估价值为案值计算依据。同时，相同案值下盗窃罪与诈骗罪在具体量刑时，诈骗罪刑期低于盗窃罪刑期。刑事案件办理过程中，一要注意细节，二要注意辩护有效性，即辩护终极目的都是为了有效性，为了能最大限度维护当事人合法权利。案件其他辩护人以合同诈骗罪为辩护观点，一是合同诈骗罪的立案追诉标准比普通诈骗罪高。二是目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准，有可能会达到重罪轻判辩护目的。合同诈骗罪与诈骗罪两罪的保护法益不同，合同诈骗罪的保护法益是以合同为形式的市场交易秩序和公私财产权，侧重于体现单位意志，侵害经济合同制度，扰乱市场秩序，诈骗罪保护的法益是财物的所有权、占有权及财产性利益，虽然在量刑时会明显有利于被告人，结合本案全案情况，辩护人认为合同诈骗罪获得支持可能性极低，综合考量后认为以诈骗罪为辩护观点较为符合实际案情，遂在罪名部分发表了有别于其他被告人的辩护意见。最终二审法院撤销一审判决并改判，可以看出实际也认同了辩护律师的辩护意见，达到了有效辩护，缩减刑期的辩护目的。