陕西XX建设公司
与榆林XX建工公司等
建设工程施工合同纠纷再审申请一案
案例点评
一、案件简介
陕西XX建设公司与榆林XX建工公司于2018年5月15日签订《陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目【外送输电线路专项工程】施工分包合同》，约定由榆林XX建工公司负责外送输电线路专项工程的施工。
合同首先约定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。……合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更”。
同时明确约定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）……不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。……本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。
合同签订后，榆林XX建工公司开始工程施工。后该公司以案涉工程存在增项工程为由，与2021年3月3日向榆林市榆阳区法院提起诉讼，要求支付工程款项及承担迟延支付利息。榆林市榆阳区法院经过一审审理，于2021年7月19日作出（2021）陕0802民初2311号民事判决书，驳回了榆林XX建工公司的全部诉讼请求。榆林XX建工公司不服，于2021年8月11日向榆林市中级人民法院提起上诉，榆林市中级人民法院以存在增项工程为由，并以榆林XX建工公司存在关联关系和利害关系的咨询造价公司出具的“咨询工程造价意见”为依据，于2021年12月27日出具了（2021）陕08民终4357号民事判决书，对一审判决进行了改判。陕西XX建设公司不服，在法律规定的时间和范围内向陕西省高级人民法院提起了再审申请。案涉工程其他两家公司也分别在法律规定的时间内向陕西省高级人民法院提起了再审申请。
二、办案经过
陕西XX建设公司向陕西省高级人民法院提起再审申请后，特别授权本律师代表该公司负责该案的再审申请事宜。本律师接手该案件后，通过会见并与当事人谈话，并经全面整体翻阅当事人的证据材料，制作再审申请证据目录和证据材料，撰写再审申请庭前代理词，同时精心准备诉讼策略，代表陕西XX建设公司向陕西省高级人民法院提交了委托代理手续、再审申请庭前代理词及相关补充证据材料。该案于2022年5月20日进行了再审申请庭询听证，在庭询中，申请人与被申请人进行相关证据的质证，庭后本律师讯即提交了再审申请补充代理词及法庭要求提供的相关证据的补充材料。
三、案件结果
通过一系列的努力，最终陕西省高级人民法院于2022年6月13日作出了（2022）陕民申813号民事裁定书：“指令榆林市中级人民法院再审该案；再审期间，并中止原判决的执行”。
四、案件点评
本案作为建设工程施工合同纠纷的典型案例，具有一定的借鉴意义和参考价值。
（2022）陕民申813号民事裁定书对二审判决进行了全方位的剖析和纠正。首先，对二审法院未依职权确认再次分包合同无效进行了纠正；其次，确认二审法院没有将75579.69元包含在595017.55元中是不当的，同时确认陕西XX建设公司已经支付了595017.55元货款，开票金额与支付总额是一致的，二审认定仅支付565266.67元存在事实错误；再次，对于是否存在合同外工程及利息问题，确认签证审批单并没有陕西XX建设公司的签字和盖章，签证单不是陕西XX建设公司报送的签证单，陕西XX建设公司与榆林XX建工公司也未就签证单内容达成任何补充协议。故签证审批单内容是否包含在陕西XX建设公司与湖南XX火电公司的分包合同中，陕西XX建设公司是否就该笔款项形成事实合同关系以及该笔款项的支付主体到底是谁需进一部查清。
（2022）陕民申813号民事裁定书总体来说，裁定事实清楚，适用法律准确。但是有点遗憾的是，事实上再审申请就可以在查清事实的基础上对二审判决进行纠正，因为签证审批单本身就不是一份有效的证据，因为虽有联合体项目部盖章，但是监理方与业主方均为确认和签字，签证审批单作为增量工程证据不能采纳；以此为基础的“工程咨询造价意见”也就站不住脚，何况作出“工程咨询造价意见”的榆林XX招标代理公司与再审被申请人榆林XX建工公司存在关联关系和利害关系，“工程造价咨询意见”不能作为增量工程款的依据。再审申请时申请人陕西XX建设公司与湖南XX火电公司已提交双方的分包合同，其实在再审申请就可以确定签证审批单内容是否包含在分包合同之内，因此榆林XX建工公司二审主张存在增量工程和增量工程款没有事实依据和法律依据，依法应予以驳回。
五、律师建议
面对资料繁多、专业性很强的建设工程施工合同纠纷，作为案件当事人，做好以下四点至关重要：
首先，签好建设工程施工合同，在签合同之前请律师对相关条款加以把关，将风险降至最低。在合同纠纷中，就是“抠字眼”，专业律师把关合同，这是将防控风险前置，同时也是防止发生合同纠纷的最重要一步。
其次，平时注意收集并整理好相关证据，以备万一发生诉讼时能从容应对。俗话说“凡预则立”，就是这个道理。
再次，发生纠纷时必须做到冷静、理性。将证据材料加以完善，以备起诉之需。法言说“证据为王”，必须知道，诉讼打的就是证据。
最后，委托专业律师进行专业代理。专业律师可以从专业角度帮助当事人作出准确的判断，制定适当的诉讼策略，准备专业的证据材料，形成符合证据三性的证据链条，从而达到己方的诉讼目的，以最大限度的维护自身的财产权益不受非法侵害。
附：（2022）陕民申813号民事裁定书
陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）陕民申813号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西XX建设公司。住所地：陕西省榆林市。
法定代表人：李XX，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张XX，
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南XX火电公司。住所地：湖南省株洲市某区。
法定代表人：李XX，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：呙XX，系该公司律师。
委托诉讼代理人：伍XX，系该公司员工。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西北XX设计院公司。住所地：陕西省西安市某区。
法定代表人：徐XX，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：付XX
委托诉讼代理人：冯XX
被申请人（一审原告、二审上诉人）：榆林XX建工公司。住所地：榆林市商铺。
法定代表人：高XX，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王XX，陕西驼城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕能XX能源公司。住所地：榆林市XX区。
法定代表人：李XX，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈XX，系该公司员工。
再审申请人陕西XX建设公司、湖南XX火电公司、西北XX设计院公司因与被申请人榆林XX建工公司、陕能XX能源公司建设工程合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院作出的(2021)陕08民终4357号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陕西XX建设公司申请再审称：（一）案涉工程为固定总价合同，二审法院仅凭一份未经质证的工程造价咨询意见认定合同存在增项工程量严重违反法定程序且违背客观事实，二审判决认定事实明显错误。（二）申请人已向被申请人榆林XX建工公司超付工程款195920.09元，二审法院认定申请人欠付被申请人工程款属认定事实错误。该事实经北京XX会计师事务所审计并作出中责华任专审字(2022)第12768号专项审计报告，证据充分。二审法院未查清事实，错误的认定申请人欠付被申请人榆林XX建工公司工程款，并作出错误判决。请求：1.撤销二审判决书；2.判决驳回被申请人榆林XX建工公司一二审对申请人的全部诉讼请求；3.判决被申请人承担本案一审、二审全部诉讼费。
湖南XX火电公司申请再审称：（一）原判决认定增加了合同外的工程量且对应的工程款为840881元缺乏证据证明。《签证审批单》是西北XX设计院公司-湖南XX火电公司对监理、业主作出的签证，即使该签证审批单内容属实，也只能反映湖南XX火电公司在施工过程中增加了额外工程量，并报送给监理和业主确认，该份签证与榆林XX建工公司及陕西XX建设公司均无关系，并不能证明该签证事由中增加的额外工程量为榆林XX建工公司完成，榆林XX建工公司所增加的额外工程量，应由其向陕西XX建设公司发出签证审批单，并由陕西XX建设公司确认。并且监理、业主均未在该份签证上签字盖章确认，不是一份完整有效的证据，在没有任何其他证据的情况下，原审判决仅根据一份与榆林XX建工公司无关且不完整的《签证审批单》及榆林XX建工公司单方委托的第三方造价公司的造价结果认定产生了合同外工程量且对应的工程款为840881元是明显缺乏证据证明的。（二）原判决认定湖南XX火电公司对该840881元及利息承担连带责任属于适用法律错误且超出榆林XX建工公司的诉讼请求。原审判决湖南XX火电公司对该840881元及利息承担连带责任，但是并没有阐述认定承担连带责任的法律条款，湖南XX火电公司并非“发包人”，原审中也未查明湖南XX火电公司欠付工程款数额，湖南XX火电公司就涉案工程并不存在欠付工程款。湖南XX火电公司与榆林XX建工公司之间没有任何合同关系，没有关于承担连带责任的约定，也不存在法律规定应承担连带责任的情形，湖南XX火电公司不应对该工程款承担连带责任。原判决强行认定湖南XX火电公司对该笔增项工程款承担连带责任属于适用法律错误且超出了原告的诉讼请求。（三）湖南XX火电公司有新的证据，足以推翻原判决。1.《35KV架空集电线路工程单位工程质量竣工验收记录》，证明涉案工程已于2018年11月3日完成竣工验收，榆林XX建工公司提交的签证审批单日期为2018年12月23日，如涉案工程存在签证事宜，应及时作出签证审批单，而不可能在竣工验收完毕之后才作出，签证具有时效性，工程竣工后约两个月才进行签证审批不符合常理，且不具有有效性。因此该份在竣工验收完毕后作出的签证审批单不能作为榆林XX建工公司产生增项工程量的依据。2.《陕能榆阳50兆瓦光伏电站项目EPC总承包工程建安执行协议竣工结算书》，证明湖南XX火电公司已于2020年6月4日进行竣工结算申报并办理完毕，涉案工程并没有产生增项工程量，该部分工程量及工程款完全依照合同进行结算，湖南XX火电公司就涉案工程并没有索要增项工程款。因此原判决认定湖南XX火电公司向业主方交工并索要工程款，从而湖南XX火电公司对该笔增项工程款承担连带责任是错误的。
西北XX设计院公司申请再审称：（一）二审法院未查清再审申请人欠付工程款的基本事实。1.再审申请人并非涉案合同的合同相对方，涉案合同亦非再审申请人的分工范围。2.再审申请人已按照约定将全部施工范围内的款项支付于湖南XX火电公司，不应再承担任何工程款的支付义务。二审法院在未依法查明西北XX设计院公司欠付工程款数额的前提下，直接判定西北XX设计院公司对《施工分包合同》增项的全部工程款承担连带责任，系与客观事实与法律规定相违背，应当依法予以纠正。（二）二审法院认定西北XX设计院公司须承担连带责任，系法律适用错误。1.西北院设计并非《施工分包合同》的主体，不应承担该合同项下的付款义务。2.再审申请人西北XX设计院公司无承担连带责任的约定且不符合法定承担连带责任的情形。首先，西北院无承担连带责任的约定。其次，西北院并非法定承担连带责任的主体。（三）二审法院认定西北XX设计院公司须承担连带责任，系主要证据认定错误。《施工分包合同》系由被申请人榆林XX建工公司与陕西XX建设公司签订，该合同第25条约定“本协议项下的联系单、信函以及其他各类文件需发送至下属地址或邮箱方为有效”。根据该条之约定，涉及工程量签证单的事宜应当由合同相对方进行确认，即涉及工程量变更的文件应当由陕西XX建设公司认可。（四）二审法院认定西北XX设计院公司须承担连带责任，系举证责任分配不当。本案中，作为被申请人负有举证其基本主张的证明责任，被申请人在一审时虽当庭表示申请鉴定，但未提交鉴定申请书，视为已放弃鉴定申请，应由被申请人榆林XX建工公司承担举证不能的不利后果。二审法院忽视这一事实，直接将不申请鉴定的不利后果由再审申请人承担，举证责任分配不当，违背了《民事诉讼法》中规定的举证责任分配的基本原则。
榆林XX建工公司提交意见称，（一）陕西XX建设公司以其超付工程款195920.09元为由，认为二审判决认定事实错误，完全没有事实依据。（二）陕西XX建设公司称答辩人提交的工程造价咨询意见未经质证，显然属于歪曲事实。答辩人在一审中已经提交了由第三方造价公司对于涉案工程中的签证变更工程款进行了造价鉴定意见，所有当事人均对此发表了质证意见，有庭审记录为证。被答辩人对于该待证事实负有反驳义务，但仅仅只是口头质疑，并未提交任何实质性证据来予以否定，更未申请鉴定。（三）湖南火电认为二审法院认定涉案工程存在合同外的工程量且工程款为840881元缺乏证据的这一再审理由不能成立。答辩人在一审中已经提交了签证变更单以及由第三方造价公司对于该签证变更的工程款作出的造价鉴定意见，而该签证单就是加盖的湖南火电的联合体项目印章，且由答辩人直接持有。（四）二审判决认定湖南火电对于840881元及利息承担连带责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，且未超出答辩人诉讼请求。根据本案已查明的事实，没有证据证明被答辩人湖南火电将该部分诉争的变更增加的工程款支付给陕西XX建设公司或者他人，而答辩人的诉请是要求其在欠付工程款的范围内承担连带责任。显然，该项诉请既有事实依据，又有法律依据。（五）湖南火电再审中提交的证据不属于《民事诉讼法解释》规定的再审新证据，依法不应当予以采纳。首先，湖南火电在此次再审申请中提到新的证据是在一二审之前便早已存在的证据，并不属于客观上无法取得的证据或者二审后才形成的证据。其次，即便该份证据属实且被采纳，但并不足以推翻原二审判决。因为涉案工程是由被答辩人湖南火电与西北XX设计院公司共同与一审被告陕能XX能源公司验收的，答辩人根本无从得知涉案工程的具体验收时间。而签证审批单是由被答辩人向答辩人出具的，完全存在答辩人先施工，被答辩人后补签证审批单的情形。无论如何，签证审批单都可以证明答辩人在涉案工程上存在增项内容，且答辩人已经实际完成的事实。再次，湖南火电无论是否向业主方主张该部分工程款，均不影响答辩人向湖南火电主张涉案增项工程款。因为，其没有向业主方主张该部分工程款完全是由于其自身的过错导致的，不能因此损害答辩人的合法利益。（六）西北XX设计院公司认为其无需承担连带责任的再审理由不能成立。榆林XX建工公司作为涉案工程的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，向各被答辩人在欠付工程款的范围内主张权利。而本案中，无任何证据证明西北XX设计院公司将该部分增项工程款予以支付，故二审法院判决其在该部分工程款的范围内承担连带责任，完全正确。
陕能XX能源公司提交意见称，其与湖南XX火电公司和西北XX设计院公司的总包合同已经全部履行完毕，无经济纠纷。
本院经审查认为，本案中，陕能XX能源公司作为业主方，将陕能榆阳50兆瓦光伏电站EPC项目发包给西北XX设计院公司和湖南XX火电公司联合体，湖南XX火电公司将部分工程分包给陕西XX建设公司，陕西XX建设公司又将部分工程或者全部工程分包给榆林XX建工公司，规定：“…禁止分包单位将其承包的工程再分包…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效…”。本案中，湖南XX火电公司将其承包的工程部分分包给陕西XX建设公司，陕西XX建设公司又将其承包的工程部分再分包给榆林XX建工公司的行为无效，二审法院对合同效力未依职权认定，应予纠正。
二审法院认定青岛华玺能源科技有限公司开票金额为595017.55元，陕西XX建设公司实际只支付565266.67元，但是根据陕西XX建设公司提供的新证据：（2021）鲁0281民初10671号民事判决书，以及陕西XX建设公司向山东省胶州市人民法院转账支付下欠青岛华玺能源科技有限公司剩余的材料款及诉讼费32568.18元。导致二审法认定陕西XX建设公司未将票面金额等额的595017.55元付清的事实错误。另，根据陕西XX建设公司和青岛华玺能源科技有限公司签订的《供货合同》，可以证明锦越泰支付代购变电站构架（龙门架）75579.69元已经包含在595017.55元中，二审法院对该笔金额不予确认不当。
关于合同外工程款及利息问题。榆林XX建工公司依据签证审批单主张合同外工程价款840881元。陕西XX建设公司在一审庭审中称湖南XX火电公司向其分包的内容为外送输电线路专项工程，分包总价216万，同时称其与湖南XX火电公司签订的合同内容与其跟榆林XX建工公司签订的合同内容一致，但是在再审审查中，湖南XX火电公司称签证审批单所涉工程分包给了陕西XX建设公司，湖南XX火电公司和陕西XX建设公司对分包内容说法不一。原审中，陕西XX建设公司和湖南XX火电公司均拒绝提交双方签订的分包合同，现双方又分别提交了合同复印件和电子版文件，需重新核查分包范围。另，签证审批单落款为西北XX设计院公司湖南XX火电公司联合体，抬头为业主监理方，并不是榆林XX建工公司向陕西XX建设公司报送的签证单，亦没有证据证明榆林XX建工公司和陕西XX建设公司就签证单内容另行达成补充协议，虽西北XX设计院公司和湖南XX火电公司均不认可该部分工程，但在盖有其印章的情况下没有做出合理解释，故签证审批单所涉内容到底是否包含在陕西XX建设公司与湖南XX火电公司的分包合同中，榆林XX建工公司是否就该笔款项和湖南XX火电公司形成事实合同关系以及该笔款项的支付主体到底由谁承担需要进一步查清。
应值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十八条、第一百一十八条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”本案属于申请人有新证据应当再审的情形，但对申请人依据上述规定应予以惩戒，并责令其预交再审案件受理费，并对被申请人一方的必要费用予以支持。
综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下：
一、指令榆林市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
