广东省广州市中级人民法院

民事判决书 | （2018）粤01民终23458号

裁判文书全文

上诉人（原审原告）：广州海可姆机x科技有限公司，住所地广东省广州市花都区花x镇第一工业区。

法定代表人：周某晃，职务董事长。

委托诉讼代理人：周律师，广东聚方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜律师，广东聚方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汤某健，男，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：姚律师，广东易恒律师事务所律师。

上诉人广州海可姆机x科技有限公司（以下简称海某姆公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：汤某健因与海某姆公司劳动争议纠纷一案于2017年6月9日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2017年12月12日作出穗花劳人仲案［2017］1251号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认汤某健与海某姆公司在2014年4月22日至2017年5月28日期间存在劳动关系；二、海某姆公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付汤某健违法解除劳动合同赔偿金32179元；三、海某姆公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付汤某健2016年度、2017年度未休年休假工资451元；四、海某姆公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付汤永2016年6月至10月的高温津贴750元；五、驳回汤某健的其他仲裁请求。海某姆公司于2017年12月16日收到该裁决书，于2017年12月29日向原审法院起诉成讼。

汤某健于2014年4月22日入职海某姆公司，工作岗位为工程机械组装。双方签订劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年1月5日起至2018年1月4日止。双方约定：1、试行每周工作5天、休息2天的工时制度；2、海某姆公司因交货等原因需要汤某健加班时，按照公司规定给予一定的补偿或调休；3、海某姆公司根据经济效益自主确定工资制度和工资水平，并保证不低于最低工资标准，汤某健税前月工资3400元。汤某健在职期间月工资数额从最初的3250元分别调整为3400元、3500元，计算加班工资基数从最初的2275元分别调整为2380元、2450元。海某姆公司提供了汤某健2016年5月至2017年5月期间的工资清单。双方确认汤某健离职前十二个月的月平均工资为4597元/月。

2017年4月29日，海某姆公司认为汤某健上班时间不服从工作安排，上班时间玩手机游戏等行为违反其相关规定，以汤某健不胜任工作为由，依据第四十条第二款的规定，告知汤某健于2017年5月28日解除劳动合同，并于当日将《解除劳动合同通知书》送达汤某健。海某姆公司认为汤某健上班时间不服从工作安排，上班玩手机游戏等行为违反其相关规定，该公司提出解除劳动合同合法有据，对此提供以下证据：1、汤某健玩手机、睡觉的照片；2、3名员工余某、欧阳可某、梁某娟的证人证言（出庭作证），证明汤某健在上班时间工作态度消极，存在打游戏和睡觉的情况，公司人事课科长梁某娟曾于2017年3月份向其提出调整工作岗位但汤某健不同意；3、海某姆公司就业规则（2016年版第一次），其中第一章《总则》第六条《办公礼仪》第4点规定：“上班期间不得做与工作无关的事情，如玩游戏，投资，打私人电话等”；第八章《惩罚》第四条《惩罚解雇》第10点规定：“……其它违反公司规章，特别严重的行为”；4、海某姆公司管理课于2017年3月9日作出的《警告》，证明因汤某健2017年3月8日晚上未经公司领导批准擅自不加班，对其处以书面警告一次。汤某健对就业规则真实性、合法性予以认可，认为玩手机只是列为办公礼仪，并非严重违反规章制度的行为，对上述其它证据均不予认可。

汤某健主张2016年6月至10月的高温津贴750元，海某姆公司辩称其采取风扇等方式降温，工作场所温度低于33℃，但对此未提供证据予以证明。

原审法院认为：双方自2014年4月22日至2017年5月28日期间存在劳动关系，海某姆公司应向汤某健支付2016年度、2017年度未休年休假工资451元，双方对此均无异议，原审法院予以确认。

关于海某姆公司是否应向汤某健支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。海某姆公司作出的《解除劳动合同通知书》明确载明其提出解除劳动合同的理由是汤某健不胜任工作，法律依据是第四十条第二款之规定。故对于海某姆公司又主张其以汤某健严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，原审法院不予采纳。第四十条第二款的规定，用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同，除证明劳动者不胜任工作之外，必须对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才能提前三十日以书面形式通知解除劳动合同。海某姆公司所举证据不足以证明汤某健不能胜任岗位，且公司对其进行了培训或调整工作岗位后仍不能胜任。故海某姆公司解除劳动关系违反了法律规定，依法应向汤某健支付违法解除劳动合同赔偿金，计为32179元（4597元/月×3.5个月×2）。

海某姆公司未能举证证明汤某健工作环境的温度低于33℃，故对汤某健主张2016年6月至10月的高温津贴750元，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于高温津贴发放的管理办法》、《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，判决如下：一、确认汤某健与广州海可姆机x科技有限公司在2014年4月22日至2017年5月28日期间存在劳动关系；二、广州海可姆机x科技有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向汤某健支付违法解除劳动合同赔偿金32179元；三、广州海可姆机x科技有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向汤某健支付2016年度、2017年度未休年休假工资451元；四、广州海可姆机x科技有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向汤某健支付2016年6月至10月的高温津贴750元；五、驳回广州海可姆机x科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州海可姆机x科技有限公司负担。

判后，上诉人海某姆公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。汤某健上班期间违反公司制度，上班时间经常玩手机、打游戏，违反公司《就业规则》的规定，屡教不改。汤某健在上班时间玩王者荣耀，并将游戏连胜的游戏截屏在朋友圈炫耀，应向极其恶劣。海某姆公司在原审中提交的朋友圈截屏、证人证言等予以证明。汤某健认为上班玩手机仅仅违反公司礼仪规定，并不是严重违反公司制度，承认了上班打游戏玩手机的事实。该行为严重影响公司的正常管理，且经过公司警告后汤某健拒不改正。汤某健经常违反公司管理，海某姆公司先口头警告，汤某健对口头警告不予理睬，海某姆公司2017年3月9日出具书面《警告》。书面警告后，汤某健继续违反公司管理，2017年3月28日在工作时间自行离开长达40分钟以上。汤某健自称去吃早餐，据海某姆公司员工反映，汤某健是抽空去打游戏。汤某健不顾公司管理制度，影响他人工作，故海某姆公司出具解除合同通知书，汤某健收到通知后即签收离职。汤某健的行为是双重行为，其一方面违反公司制度，另一方面不能胜任工作。虽然海某姆公司在作出解除通知时没有表述清楚，但是原审法院应该以实际情况断案，不能仅依据一份解除通知出具判决。结合海某姆公司提交的证人证言、手机截图以及书面警告等证据，足以证明汤某健上班时间不服从管理，多次违反公司管理制度，拒绝履行劳动者应该履行的基本义务，导致企业的管理行为无法进行。综上，上诉人海某姆公司上诉请求撤销原审判决第二项，改判海某姆公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金32179元，一、二审诉讼费可由海某姆公司承担。海某姆公司同意原审判决第一、三、四项。

被上诉人汤某健答辩称同意原审判决，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为海某姆公司应否向汤某健支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据及相关法律法规的规定，认定海某姆公司解除与汤某健之间的劳动合同属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，海某姆公司虽仍上诉主张其无需支付解除劳动合同赔偿金，但并未能提交充分有效的证据予以证明，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对海某姆公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广州海可姆机x科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长肖凯

审判员陈瑞晖

审判员刘庆国

二〇一八年十二月二十四日

书记员冯晓雯

姚菲