广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤19民终215号

上诉人（一审被告）：刘*。

委托代理人：袁立鹏，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李**。

委托代理人：黎**，广东**律师事务所律师。

上诉人刘*因与被上诉人李**民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李**一审时诉称：2014年9月11日，李**与刘*签订《借款合同》，约定李**出借450000元给刘*，借款期限为2014年9月11日至2014年12月10日，如刘*逾期归还借款需向李**支付违约金（按每逾期一日按借款总金额5‰计算）。同时，双方签订了《汽车抵押合同》，约定刘*将其名下的林肯牌汽车（车牌号：粤S×××××）抵押给李**，并办理车辆抵押登记手续。签订《借款合同》后，李**已经按照合同的约定向刘*支付了450000元，刘*收到借款后，向李**出具了《借款借据》。借款到期后，刘*以各种理由拒绝归还借款，李**经多次催收，刘*均避而不见。李**为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.刘*偿还李**借款本金450000元；2.刘*支付李**违约金（从2014年12月11日起算，按每逾期一日按借款总金额5‰计算）；3.刘*承担本案诉讼费用。

刘*一审时辩称：1.李**向刘*借款的数额不是450000元，而是426000元，李**在借款时以先扣取利息及代案外人深圳市**顾问有限公司扣取服务费等费用为由，从借款本金中扣取了24000元，实际借给刘*的借款是426000元。2.在借款后，刘*已经向李**两次归还了借款合共36000元，每次还款为18000元，这部分应从借款本金中扣减。3.李**所主张的违约金标准过高，相当于月利率15%，已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。

案经一审法院审理查明：李**向一审法院起诉主张刘*欠其借款450000元未还，提供以下证据：一、由李**、刘*、案外人深圳市**顾问有限公司三方，以李**为甲方（贷款人）、刘*为乙方（借款人）、案外人深圳市**顾问有限公司为丙方，于2014年9月11日签订的一份编号为DG**011的《借款合同》，约定：1.刘*以汽车作抵押向李**借款450000元，借期为3个月即2014年9月11日至2014年12月10日，利率为月息4%。2.双方共同委托案外人深圳市**顾问有限公司就贷款向刘*提供专业的咨询、协助办理相关手续及进行贷后跟进管理等服务，由刘*向案外人深圳市**顾问有限公司支付管理费及咨询服务费（每月应付额为贷款金额的4%计算至全部贷款还清之日止）。3.管理费及咨询服务费由李**代收后转付给案外人深圳市**顾问有限公司。4.刘*同意李**委托案外人吴**将贷款扣除约定的费用后划入刘*的账户。5.李**在放款时一次性扣除上述约定的利息、费用共24000元。6.每月的还款额按以下顺序分配：（1）支付管理及咨询服务费；（2）支付利息；（3）支付相关手续费、罚息、违约金等；（4）本金。7.刘*将利息和管理费及咨询服务费等费用支付至李**指定的吴**名下账户。刘*应按期向李**支付相应款项，逾期一日需支付贷款金额的5‰作为违约金；二、《借款借据》，记载了刘*借到李**450000元；三、《银行转账汇款电子回单》，证明原告委托案外人吴**向被告转汇了426000元借款；四、《收费一览表》记载案外人深圳市**顾问有限公司向刘*列明第一次支付借款时扣除的24000元包含了利息6750元和案外人深圳市**顾问有限公司收取的17250元相关手续费，《收费一览表》左下方有“刘*”字样的签名和指模按捺。刘*对李**提供的证据《借款合同》、《借款借据》、《银行转账汇款电子回单》真实性没有异议，对《收费一览表》真实性有异议，认为《收费一览表》中的签名并非其所签，但在法庭明确告知举证不能的不利后果的情况下，仍表示不申请笔迹鉴定。一审庭审中，李**确认已经将450000元给了案外人吴**，委托案外人吴**支付给刘*。但案外人吴**以扣减利息和费用为由先予扣减了24000元，只支付了426000元给刘*。双方在一审庭审中还确认刘*于2014年10月11日和2014年12月12日向吴**账户两次各转账18000元。李**主张这18000元是包括了6750元的利息和属于案外人深圳市**顾问有限公司的管理及咨询服务费17250元。李**确认已通过吴**收到了刘*支付的借款期内的全部利息。刘*则主张两次支付18000元合共36000元是归还李**的借款本金。

一审另查明，李**主张违约金就是由《借款合同》中第九条第1点约定的罚息。

一审法院认定以上事实，有《借款合同》、《借款借据》、《银行转账汇款电子回单》、《收费一览表》及一审的庭审笔录附卷为证。

一审法院审理认为：本案是民间借贷纠纷。案涉的《借款合同》是李**、刘*双方及案外人深圳市**顾问有限公司三方签订的合同，其中关于李**、刘*双方之间的条款，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认其效力。

李**依约委托案外人吴**向刘*支付借款，但案外人吴**实际只向刘*转汇了426000元。刘*主张24000元全部是扣本金，李**向法院提供的《收费一览表》证明刘*确认扣取的24000元是包含了6750元的利息和案外人深圳市**顾问有限公司收取的17250元其他手续费，对此，一审法院认为：李**所提供的《收费一览表》已清楚记载扣取的24000元是包含了6750元的利息和案外人深圳市**顾问有限公司收取的17250元其他手续费，《收费一览表》上有“刘*”签名确认，刘*虽然不予确认其签名的真实性，但在一审法院明确告知举证不能的不利后果的情况下，仍表示不申请笔迹鉴定，且刘*亦无提交其他证据证明“刘*”的签名不真实，故刘*应对此承担举证不能的后果，一审法院依法采信《收费一览表》所反映的事实，刘*确认李**在支付借款给刘*时扣取的24000元中包含了6750元利息，其余的17250元是案外人深圳市**顾问有限公司收取的其他手续费，并没有包含本金。刘*主张扣除的24000元是借款本金没有依据，一审法院不予采纳。依照法律规定关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，一审法院认定李**实际向刘*借款443250元。李**请求刘*归还借款450000元缺乏依据，一审法院只对其中的443250元的请求予以支持。

对于刘*称分别两次向李**归还了18000元合共36000元是归还本金的主张，一审法院认为，李**、刘*在《借款合同》中约定了贷款要按月计息，月利率为4%。根据《借款合同》中第五条第5点的约定，刘*的还款额按以下顺序分配：（1）支付管理及咨询服务费；（2）支付利息；（3）支付相关手续费、罚息、违约金等；（4）本金。按约定，刘*两次支付合共36000元应优先支付管理及咨询服务费和利息，刘*在没有证据证明其支付的36000元已足额支付上述管理及咨询服务费、利息、相关手续费、罚息、违约金等的情况下，称这36000元是支付李**借款本金的主张没有依据，一审法院不予以采信。

对于李**要求刘*按每逾期一日按借款总金额5‰计算支付违约金的请求，一审法院认为，根据《借款合同》第九条第1点的违约责任中约定，刘*如没有按约定向李**支付相应款项，并没有征得李**同意延期，逾期一日要向李**支付借款金额的5‰罚息。现刘*逾期没有归还李**借款，李**又没有同意延期，李**以此约定要求刘*承担违约责任，一审法院予以认可。但由于此约定的计算标准明显超出了法律保护的范围，一审法院予以调整，应比照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的四倍的标准从2014年12月11日起计算违约金为宜。对于超出的部分，一审法院不予以支持。

综上所述，一审法院依照相关法律规定，判决：一、限刘*于判决生效之日起五日内归还李**借款443250元。

二、限刘*于判决生效之日起五日内支付李**上述第一判项确定的借款的违约金（以实际未还金额为基数，按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2014年12月11日起计至本金还清之日止）。三、驳回李**的其他诉讼请求。如果刘*未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序收取受理费为9740元，由李**承担394元、刘*承担9346元。

一审宣判后，刘*不服，向本院提起上诉称：一、一审认定借款本金数额不正确。李**仅向刘*支付了426000元，预先扣除了24000元。根据法律和司法解释的规定，预先在本金扣除的，按照实际借款数额计算本金，故借款本金应为426000元。二、刘*向李**归还的36000元应从借款本金中扣除，刘*尚剩余390000元借款本金未归还。综上，刘*请求：撤销一审判决，改判刘*向李**归还借款390000元。

被上诉人李**答辩称：第一，李**已经按照合同约定将45万元支付给刘*，刘*已经出具收款收据，证明借款事实，并且由李**委托的吴**已经转账给刘*。第二，刘*已经在《收费一览表》上签字确认同意由深圳市**顾问有限公司收取的管理费、融资服务费等款项。这些费用是刘*同意中介公司收取的，是与合同约定相一致的，双方应当遵守。第三，刘*应当归还本金45万元及相应的违约金，但刘*自始至终没有归还本金，其支付的只是利息和中介公司收取的相关费用。综上，李**请求：驳回上诉，维持原判。

经过阅卷及法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点是：一、李**向刘*实际出借的借款本金数额是多少；二、刘*归还的36000元能否视为归还借款本金。

关于焦点一，案涉《借款合同》中明确约定刘*须向案外人深圳市**顾问有限公司支付管理费及咨询服务费，该费用由李**代为收取；刘*亦在《收费一览表》中确认李**预先扣除的24000元是包含了6750元的利息和案外人深圳市**顾问有限公司收取的17250元其他手续费。根据法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故李**预先扣除的6750元利息不能算入借款本金当中。由于刘*与案外人深圳市**顾问有限公司还存在咨询服务的法律关系，刘*已在《收费一览表》中确认预先扣除的17250元为其支付给案外人深圳市**顾问有限公司的其他手续费，故该费用不属于预先扣除的利息。综上，本院认为李**实际出借的借款本金为450000-6750=443250元，刘*关于实际借款本金为426000元的主张没有依据，本院不予支持。

关于焦点二，案涉《借款合同》明确约定了刘*还款的分配顺序为：1.管理及咨询费，2.利息，3.相关手续费、罚息、违约金等，4.本金；故按照合同约定，刘*支付的36000元应当优先支付管理及咨询费和利息。尚未有证据显示刘*支付的36000元已经足额支付上述管理及咨询费、利息和相关手续费、罚息、违约金，故刘*关于该36000元应当用于抵扣借款本金的主张没有依据，本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持，上诉人刘*的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及上述援引法律条文之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1131元，由上诉人刘*承担（已预交）。

本判决为终审判决。