建业住宅集团洛阳置业有限公司与河南宏泰园林艺术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

(转自法律图书馆www.law-lib.com裁判文书）

河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2008)洛民终字第585号
上诉人（原审原告）建业住宅集团洛阳置业有限公司，住所地，河南省洛阳市涧西区陇北路7-25-1号。

法定代表人阂慧东，该公司董事长。

委托代理人樊云峰、吴晓成，金博大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南宏泰园林艺术工程有限公司，住所地，河南省郑州市园田路北段8号。

法定代表人宋天军，该公司总经理。

委托代理人周战峰，河南世纪通律师事务所律师。

上诉人建业住宅集团洛阳置业有限公司为与被上诉人河南宏泰园林艺术工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2007）洛龙民初字-2第993号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建业住宅集团洛阳置业有限公司的委托代理人吴晓成、樊云峰，被上诉人河南宏泰园林艺术工程有限公司委托代理人周战峰等到庭参了加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，二00四年十二月下旬，原告对其公司的洛阳森林半岛项目景观施工工程进行招标。二00五年元月五日，被告对该工程进行投标，其投标文件载明，被告愿以一百一十八万七千元的投标报价承包上述工程施工，并保证在合同条款中规定的开工日期开始施工，五十四天竣工，并移交全部工程。承担该项目经理为王锦永，并保证中标后投入本工程的主要管理人员不调整。被告中标后的二00五年四月十二日，原被告经协商签定《建业住宅集团洛阳置业有限公司洛阳•森林半岛项目景观施工合同书》，该合同约定，被告承建原告位于洛阳市洛南开发区高层次人才居住区洛阳•森林半岛小区洛阳•森林半岛项目景观设计施工图中所包含的景观建筑、植物种植、水电安装顶目，承包方式为包工包料。合同价款暂定为一百零八万六千元，其中土建部分五十八万八千元，植物部分十五万一千元、安装部分三十四万七千元，实际发生额以竣工结算为准。植物部分种植施工完成工程量的60％时，初验合格后支付相应部分工程量总价款的百分之三十，种植施工完毕，初验合格并结算后支付至竣工结算价格的60％，养护期满、终验合格后余款一次付清。其它部分工程量完成60%时付至相应部分合同价款的50%，工程施工完毕初验合格并正式运行三十日后，支付至相应部分结算价款的95%,质保期满终验合格后，余款一次付清。该合同第三条第一款另约定，计划开工日期为二00五年二月二十一日，计划竣工日期为同年三月三十一日，合同总工期为三十九天，由于原告责任造成工期延误，工期顺延，赔偿经济损失，由于被告责任造成工期顺延，每延误一天原告以结算价格扣除被告工程款的千分之五作为罚金，上不封顶。合同第七条第十二款还约定，在工程施工过程中，如原告对设计进行变更，由此而变更的工程量及材料原告给予签证，第五款约定，被告须在变更内容全部施工完毕后七日内，向原告现场代表报送完整变更预算，每拖延一天扣减上报预算书总价的5％，扣完为止。合同第十二条第一款约定，被告项目负责人到位每周在岗不少于六天，若发现被告项目负责人无故不到位，每发现一天，将扣除被告履约保证金一千元，累计十天无故不到位者，原告有权终止合同，第二、三款约定，原告未按合同约定付款，无合理解释的情况下，逾期应向对方支付银行同期利息，被告未按约定交工，无合理解释的情况下，逾期每日按应付款的千分之五向对方支付违约金。另外，原被告所签定的施工合同第十条第一、二款A项原告向法院提交的合同文本中该项原被告指派该项目现场代表一栏均未填写代表姓名，被告向法院提交的合同文本中原告指派的该现场代表为常国文，被告指派该现场代表未填写代表姓名。原被告在合同中还对其它事项进行了约定。在原被告签定施工合同前的二00五年三月初，被告即派人进入施工项目工地进行土建部分施工，同年三月十日进行景观绿化工程施工，其项目负责人为辛俊修。同年五月二十一日，景观绿化工程竣工。同年九月五日，原被告对景观绿化工程进行了竣工验收，并通过验收，双方签定了景观绿化工程竣工验收证书，其它工程被告也已施工完毕交付原告使用。原告认为，因被告施工进度缓慢，致使竣工日期拖至2005年五月二十一日，超出约定工期三十三天，依据合同第三条第一款应承担违约责任。另根据施工合同第十二条第一款，被告在招标文件中承诺不更换的项目经理王锦永自开工至工程竣工没在岗一天，违反了合同约定，应承担违约责任。同时根据施工合同第七条第五款的约定，全部工程施工完毕后七日内，被告应向原告报送完整变更预算，但截止原告起诉日，被告也未向原告提交，应承担违约责任。

原审认为，原被告签订施工合同，均应按合同约定履行，被告在对所承包的工程进行施工过程中因原告多次对工程进行设计变更和在现场施工中对工程予以变更，增大了被告所施工的工程量，另外被告在施工初期，因原告在施工现场还有部分工程没有完工，致使被告无法全面开展施工，有原被告提交的工程设计变更和现场签证通知单及被告提交的由原告项目负责人常国文和其他监理工程师签字收到的监理工作联系单为凭，所以被告施工延期，没有按合同约定完工，其责任应在原告，被告不应对施工延期承担违约责任。原告要求被告对此承担违约责任证据不足，其意见不予采纳。另根据原被告各自提交的施工合同第十条第二款A项中，被告指派项目现场代表均未填写现场代表姓名，合同中没有约定，虽然被告在投标文件中承诺项目经理为王锦永，但在长达二个多月的施工中，被告的项目经理实为辛俊修，辛俊修多次在原被告来往的设计变更及现场签证单和竣工验收书上代表被告签字，原告是明知的，但并未提出异议，应当视为原告已默认同意被告更换项目经理，故原告现以被告更换项目负责人为由，要求被告承担违约责任理由不足，不予采信。对原告另称被告未按合同第七条第五款约定，未向其提供完整变更预算，应当承担违约责任的意见，因被告在施工中，原告多次对工程进行设计变更和在现场施工中进行变更，在工程完工后，被告已做出了变更与签证预算表，由被告向本院提交的变更与签证后附预算表为凭，因双方对工程款结算数额存在争议，原告不予签字认可，现原告以被告无提交完整变更预算，要求被告承担违约责任，理由不足，其意见不予支持。故原审判决，驳回原告建业住宅集团洛阳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费九千三百七十二元，由原告承担。

宣判后，建业住宅集团洛阳置业有限公司不服上诉称， 一、一审法院认定事实错误。首先,变更、签证并不必然导致工程量的增加。工程量如果确实存在增加的情形，被上诉人应向上诉人提出工期顺延的要求并得到上诉人的签证认可，因为合同中对逾期竣工违约责任的约定是明确的。本案中，被上诉人并没有举出自己曾提出工期顺延并得到认可的证明，因此被上诉人应对逾期完工向上诉人承担违约责任。施工初期，由于市政工程的原因，对系争工程的施工产生一定影响，此为不可归责于当事人任何一方的事由，而且上诉人并没有将该期间计算在被上诉人的工期内，因此一审法院将工程初期对施工造成的影响归责于上诉人是错误的。由于被上诉人施工进度缓慢，上诉人无奈在与被上诉人协商后将被上诉人承包工程范围内的部分工程摘出发包给其他公司，为此缩短被上诉人的施工时间达23天，被上诉人没有理由不在约定的工期内完成工程。其次原审认定上诉人已默认同意被上诉人更换项目经理，是错误的。上诉人在工程施工中就项目负责人的变更多次向被上诉人提出异议。开工之初，上诉人即询问王锦永为何不到岗并要求其履职时，被上诉人谎称王锦永在即将完工的另一项工程上，工程一完工就赶来，并安慰上诉人王锦永会很快到场，及至工程进行一段时间后再次要求其履职时，被上诉人仍搪塞上诉人，上诉人之所以没有与被上诉人终止合同，就是由于终止合同后遗留问题或纠纷的处理需要耗费时日，加之工期紧，而且重新招标需花费人力和物力，工期拖不起，上诉人才让被上诉人继续施工，这并不等于是对被上诉人擅自更换项目负责人的认可。被上诉人变更项目负责人是本案的客观事实，而这种变更却没有证据证明是双方协商的结果或取得了上诉人同意，默许变更更是无稽之谈，因此被上诉人违反了双方的约定，理应承担违约责任。第三，原审认定在工程完工后，被告已作出了变更与签证预算表，因双方对工程款结算数额存在争议，上诉人不予认可，是错误的。被上诉人向一审法院提交的竣工结算书并没有向上诉人提供，而且该竣工结算书并不是合同约定的完整的变更预算书；截至本案庭审时，被上诉人就没有举出完整的变更预算书以证明其存在，更逞论上诉人不对被上诉人提交的完整预算书签字认可的事情。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院错误地认定本案事实致适用法律错误，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第106条之规定驳回上诉人的诉请是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明本案事实，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人河南宏泰园林艺术工程有限公司答辩称，一、关于施工工期问题，施工工期的延长有三个原因：1、是由于被答辩人工程设计的变更和工程量的增加；2、被答辩人的施工现场不具备施工条件；3、被答辩人不按照合同的约定期限付款。总之，工期的延长是由于被答辩人的原因造成的。同时，被答辩人在竣工验收时未对工期的延长提出异议，这进一步表明了被答辩人对工期延长的认可。二、关于项目经理王锦永问题。答辩人是在招标文件中承诺项目经理为王锦永，但是后来经过被答辩人的许可，项目负责人变更为辛俊修。根据双方的施工合同第五条，组成本合同的文件及优先解释顺序为：A,本合同文本…D、投标书及其附件。而合同书中对乙方的现场项目代表未作具体约定，实际施工中，答辩人经过被答辩人的同意派出的现场代表为辛俊修，双方来往的文件包括竣工验收报告答辩人一方均由辛俊修签字，被答辩人从未提出过异议，充分说明答辩人派出的现场代表辛俊修是经过被答辩人同意的。另外，根据双方施工合同书第十二条第一款的约定，"每发现一天，将扣除被告履约保证金一千元。"而双方的施工合同中未约定履约保证金，答辩人也未交纳履约保证金，因此，无法扣除履约保证金。三、关于变更预算问题。对于设计变更部分，答辩人全部在工程施工后7日内向被答辩人提交了预算书，但是被答辩人没有签字，但是，在现场签证通知单的甲乙双方价格商谈意见中，上诉人一方均签署了"以实结算"或者"同意结算"的意见，这也表明被答辩人收到了预算书。四、原审判决适用《民法通则》106条是正确的，《民法通则》106条规定，"公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。"而本案中，答辩人没有违反合同的约定，因此，不应当承担民事责任。综上所述，被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其上诉请求。

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的施工合同书是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依约履行。关于上诉人提出的被上诉人拖延工期应当承担违约责任的问题，本院认为，在本案所涉工程的施工过程中双方签署了大量的设计变更通知单、现场通知单等单证，该部分单证证明了施工中有设计变更和工程量的增加，上诉人仅靠自己的说明试图证明该部分单证仅仅是对具体做法的明确或属于非关键路线等等不影响工期，证据不足，说明力不够充分，本院不予采信。对于上诉人称即使存在工程量增加，被上诉人也没有证据证明其向上诉人提出延长工期并得到上诉人认可的证据，对此本院认为，即使被上诉人没有申请延期，根据公平合理，诚实信用的原则，在工程量增加的情况下应当相应的延长工期，而不能因此要求被上诉人承担违约责任。对于上诉人提出被上诉人擅自更换项目负责人的问题，本院认为，从双方提交的各种来往单据上均是辛俊修签名，投标文件中所说王锦永并未前往工地，上诉人称其多次就此问题向被上诉人交涉，但其并未提交此方面证据，并且在最终的竣工验收证书上项目经理仍署名为辛俊修时，作为上诉人也未提出异议，故原审认定此应当视为系上诉人对项目经理更换的默认正确，应予维持。对于上诉人提出的被上诉人未按合同约定在变更内容全部施工完毕的7日内，报送完整变更预算问题，本院认为，根据合同违反此约定的责任为，扣减上报预算书中加的5%，因此该问题应当是在被上诉人向其主张工程款时上诉人提出的抗辩，其本意是对抗被上诉人对工程款的主张，减轻自己的给付义务，该权利应当在变更预算总价确定对方主张工程款时行使，而不能支付后再另行主张提起反诉。综上，原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费9372元，保全费3306元，共计12678元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。





审判长：刘云峰

审判员：邢玉玲

代审判员：黄义顺


二00八年十月三十日


书记员：胡亚斐