一、基本事实过程：

2012年6月12日，H公司与商务部国际经济合作事务局就“援XXXX交通监控系统项目”签订了《援xxxx交通监控系统项目施工任务内部总承包合同》。该总包合同约定：总工期6个月，计划对外移交日期为2013年3月1日；在我国关税境内采购提供的设备材料，应在实际采购前至少15日填制《援外物资检验一览表》；逾期交工应赔偿直接经济损失并按每拖延一周向甲方支付本合同价1%的违约金等。

2012年6月19日，双方就“援xxxx交通监控系统项目”签订了《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》。专业分包合同明确约定，H公司签订的总包合同作为该合同的履约范围和内容等;H公司具体实施该项目，并负责设备选型、设备供应、调试;国外发生的税金、工程保险及规费由反请求被申请人承担等。

合同实际履行中，H公司因多次严重失误，对应发票货物运往外方的时间晚于报关单的出口日期等，事后也未有效配合S公司完成向相关国税局的回函等，致使S公司832118.57元出口退税无法落实；因H公司严重拖期竣工，并实际未完成7个立杆的工程量，也没有依据《中国援xxxx交通监控系统项目备忘录》向摩方交付相应物料等，已经构成违约。

双方就未完工程的结算、逾期交工、出口退税等问题，未能达成一致意见，依法向北京仲裁委员会提起了商事仲裁，并适用其仲裁规则、适用汉语，进行了审理。

二、双方仲裁请求事项：

（一）受理机构

北京仲裁委员会，适用该委仲裁规则，适用中文进行庭审。

（二）仲裁请求

第一、H公司XX有限公司（以下简称H公司）商事仲裁请求事项：

1、要求支付XXXXX万元工程款，并承担违约赔偿责任XXXX万元。

2、仲裁费及律师费50万元均由S公司承担。

第二、河北XX集团股份有限公司（以下简称S公司）反请求事项：

1、裁决反请求被申请人承担给反请求申请人造成的出口退税损失832118.57元及利息65529.34元（利息计算标准参照央行同期贷款利率标准年息4.5%，暂计算至2018年8月31日，此后利息计算至实际付清日止）；

2、裁决反请求被申请人承担逾期交工违约金50万元（暂预估以实际为准）;

3、裁决反请求被申请人承担律师费30万元；

4、仲裁费用由反请求被申请人承担。

三、关于争议焦点的律师意见：

（一）关于合同效力

根据S公司意见，双方签订的整体转包合同按有效进行，仲裁庭一般不会主动干预合同效力，以当事人的主张为准。按合同有效审理，虽然存在H公司主张的利息问题，也可以有效避免管理费被追缴等问题。

（二）关于H公司的申请及S公司的抗辩

H公司主张744万元工程款及1.5倍银行利率逾期利息、律师费。

1、关于七个立杆的工程款问题

S公司抗辩：七个立杆关联工程客观上未施工、无物料移交手续等，虽然摩方承诺不再折减S公司工程款，但S公司没有向H公司作出任何优惠承诺，双方间签订的分包合同工程范围包括七个立杆，双方签订的补充协议也明确了七个立杆造价为695461.63元，H公司应当按分包合同约定结算实际发生的工程款。

H公司主张：客观上该部分工程不存在继续施工的可能性，并且自竣工至今已逾二年等。

分析意见：仲裁庭可能认为立杆再施工的可能性很小，七个立杆工程款不予暂扣。

2、关于依约H公司应承担国外51余万元营业税问题

S公司抗辩：根据合同的约定等，S公司可向H公司代扣代缴国外营业税513710.18元；若不缴纳可能会被追缴，并影响S公司对外投标等。

H公司主张：国外的营业税客观上并未发生，只有实际发生了才能代扣代缴。

分析意见：仲裁庭可能会以该项目为国际无偿援助项目，摩方不会向S公司追缴营业税的角度考虑，不支持暂扣营业税。

3、关于逾期支付工程款利息

因有明确法律规定，仲裁庭会按央行同期银行贷款利率1倍计算逾期利息，而不会支持H公司主张的1.5倍。

（三）关于S公司的反请求及H公司的抗辩

1、关于832118.57元退税损失

H公司反请求：H公司开具的发票与报关单等简单的基础数据明显不符，H公司因S公司拖欠其工程款，明确否认相关货物进出口手续不是其合同义务，并经S公司三次殷切请求后，仍回函错误，并造成S公司出口退税损失832118.57元。H公司对退税损失应承担全部或主要过错责任，并据此向S公司承担赔偿责任。

H公司抗辩：开票没问题，退税不是其合同义务。

分析意见：仲裁庭很可能会以H公司存在主观恶意，并存在重大过错，赔偿对S公司造成的退税损失。

2、关于逾期交工违约金

S公司反请求：合同约定了总工期为六个月，因H公司未统筹安排好施工进度等，致使逾期交工七个月，并影响了向摩方的项目移交，应承担约50万元违约金。

H公司抗辩：逾期交工是摩方的原因，并且摩方对工程整体予以认可。

分析意见：仲裁庭可能会认为，逾期交工有H公司的原因，但主要原因为摩方，逾期交工违约金支持的比例会较小。

3、关于双方律师费的承担，仲裁庭会以实际或必然发生的律师费数额来确认，由对方承担。

三 、判决结果预判

第一、双方签订的专业分包合同，履约范围和内容为总包合同内容及相关文件。

2012年6月19日，双方就“援摩尔多瓦交通监控系统项目”签订了《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》。专业分包合同明确约定，双方签订的总包合同作为该合同的履约范围和内容等，H公司公司履行S公司公司与外方、业主签署的相关文件，并将总包合同作为分包合同的附件等。

故，总包合同、项目关联文件等，均对双方具有拘束力。

第二、H公司公司请求支付工程款本息数额错误，应当依约扣减未完工的七个立杆工程款以及其应承担的国外营业税，应当依法按银行一倍贷款利率计算利息。

（一）S公司公司有权扣减H公司公司未完工的七个立杆部分工程款695461.63元。

《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》第二--7条约定，S公司公司有权追回H公司公司未履行部分工程款或保证金，并向H公司公司索赔由此造成的损失；《技术验收证书附件二》显示，H公司公司未按期完成的工程内容包括七个立杆安装等；《中国援xxxx交通监控系统项目备忘录》约定，七个立杆的材料及设备，自即日（2014年6月30日）移交摩方，但经S公司公司数次函请，H公司公司至今未向摩方移交，也没有提供任何书面移交手续；2017年12月14日，双方签订了关于分包合同的《补充协议》，虽该协议附件未成就而合同无效，但该协议确认了未施工的七个立杆对应的工程造价为695461.63元，并应从应付工程款中予以暂扣。

故，H公司公司客观上未对七个立杆工程施工，应从S公司公司应付工程款中扣减695461.63元。

（二）H公司公司未依约就案涉工程缴纳国外营业税，S公司公司有权从应付工程款中扣减513710.18元未缴营业税。

《援xxxx交通监控系统项目施工任务内部总承包合同》第13-1-1条约定，案涉工程总合同价款为25685509.01元；《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》第二条第三项规定，国外发生的税金、工程保险及规费由H公司公司承担，S公司公司依照最终实际发生额代扣代缴；《对外投资合作国别（地区）指南—xxxx》第3.3.2条规定，营业税按营业额的2%征收。

案涉工程产生的国外营业税为513710.18元，H公司公司至今未缴纳，S公司公司可依约向H公司公司代扣代缴。

故，案涉工程产生的国外营业税513710.18元，应从对H公司公司的应付工程款中扣减。

（三）H公司公司错误按1.5倍银行利率计算逾期付款违约金，应依法按照约定及央行同期贷款利率来计算逾期利息。

《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》第二--7条约定，“逾期付款按同期银行贷款利率支付违约金”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 ”

H公司公司依据《中国人民银行关于人民币贷款利率的有关问题的通知》关于银行与借款间的金融借款法律规定计算迟延付款利息，系适用法律错误，未遵照合同约定。

故，S公司公司扣减未做工程款、应付国外营业税后的未付工程款逾期利息，应依法按央行发布的同期同类贷款利率计息。

第三、由于H公司公司的违约违法回函及逾期交工，应当向S公司公司赔偿造成的832118.57元退税损失和约50万元逾期交工违约金。

《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》第二--7条规定，H公司公司作为专业分包单位利用自身优势资源为本项目提供符合合同要求的服务工作，并保证全面履行合同等。

（一）因H公司公司开具的发票与报关单明显不符，三次回函均严重错误，直接造成H公司公司832118.57元出口退税损失。

“税总发〔2014〕155号”第二十二条第（一）款规定，免退税申报常规审核内容。1.出口货物报关单上的商品名称与增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书上的名称应当相符；对将同一货物的多种零部件合并报关为同一商品名称的，出口货物报关单、增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书上的商品名称，应与企业书面报告的商品名称逻辑相符。2.出口货物报关单上的第一计量单位及数量、第二计量单位及数量、申报计量单位及数量，至少有一个同与其匹配的增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书上的计量单位及数量相符；对将同一货物的多种零部件合并报关为同一商品名称的，按照企业报告的计量单位折算标准折算后，出口货物报关单同与其匹配的增值税专用发票或海关进口增值税专用缴款书的计量单位及数量应当相符。

“税总发（2012年）24号”第四条第（一）规定，企业当月出口的货物须在次月的增值税纳税申报期内，向主管税务机关办理增值税纳税申报、免抵退税相关申报及消费税免税申报。企业应在货物报关出口之日（以出口货物报关单〈出口退税专用〉上的出口日期为准，下同）次月起至次年4月30日前的各增值税纳税申报期内收齐有关凭证，向主管税务机关申报办理出口货物增值税免抵退税及消费税退税。逾期的，企业不得申报免抵退税。

《援xxxx交通监控系统项目施工任务内部总承包合同》第10-3条约定：在我国关税境内采购提供的设备材料，应在实际采购前至少15日填制《援外物资检验一览表》等；《援xxxx交通监控系统项目专业分包合同》约定，H公司公司实施本项目的全部合同履行，包括负责设备选型、设备供应、调试，办理援外物资、设备的进出口工作等。

根据H公司公司开具的六张问题发票显示，开票时间自2013年5月9日至2013年9月22日。与此六张发票对应的《出口货物报关单》，清晰反映出存在的诸多问题，如开票时间晚于报关时间、发票货物名称及数量与报关单的货物名称及数量明显不符等。

根据H公司公司提供的双方往来函件及S公司公司提供的“外贸企业出口退税申报系统”截图显示，截止2018年4月18日，H公司公司仍未有效回函，并已经实际造成S公司公司出口退税损失832118.57元。

S公司公司致H公司公司的往来函件充分证明，经S公司公司多次严正请求，H公司公司仍将简单的开票问题三次回函错误，并明确表示回函不是H公司公司的责任，充分反映出在回函中H公司公司是消极的，是恶意的，对回函错误造成的出口退税损失应承担全部过错责任。

综上，H公司公司应依约办理货物出口手续，因其未依法开具有效发票、三次对简单问题的回函仍存在重大明显错误，足见其主观上因S公司未付工程款是恶意的，对造成S公司公司832118.57元的出口退税损失，H公司公司应对此承担全部过错赔偿责任。
（二）H公司公司未按约定总工期完工，应承担逾期交工违约责任。

《援摩尔多瓦交通监控系统项目施工任务内部总承包合同》第7-1条约定，总工期为6个月，计划对外移交日期为竣工后1个月内；第17-2-1-1条约定，逾期交工应赔偿直接经济损失并按每拖延一周向甲方支付本合同价1%的违约金等。

《最终技术验收证书》显示，案涉项目于2013年5月29日开工，主体工程内容于2013年12月30日竣工，少量甩项部分工程内容于2014年6月30日竣工。《合同金额拨付情况的说明》显示，2014年10月27日对外移交。

故，H公司公司在实际施工中，未有效统筹安排施工进度，甩项工程未及时完成，造成工期拖延7个月，并严重影响了向外方移交的时间。因此，H公司公司应向S公司公司按约承担逾期交工违约金。

综上所述，H公司公司未完工的七个立杆对应的工程款695461.63元以及其应承担的国外营业税513710.18元，均应从S公司公司应付工程款中扣减；H公司公司还应承担因未依约依法开票回函等造成的出口退税损失832118.57元及逾期交工违约金。因此，前述四项费用均应从应付H公司公司的7448797.60元工程款中优先冲减。

代理人：北京市北方（保定）律师事务所

王向阳 律师

2018年11月5日