【案情简介】

暨**在工厂从事搬运工期间，不慎摔伤导致受伤，受伤后才知道工厂未进行工商登记，且工厂拒绝赔偿，经律师介入分析后，如按照提供劳务者受害纠纷，直接起诉工厂老板赔偿，根据现有证据材料，仅能要求工厂老板赔偿数万元，因本案符合非法用工的特征，本律师认为可以根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定要求赔偿，在本律师指导下，暨**经劳动仲裁后，最终经法院判决获赔拾肆万元。

【法院评析】

原告暨**，男，1965年9月26日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。

委托代理人杨俊，湖南浏阳河律师事务所律师。

被告陈**，女，1976年12月2日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。

被告张*，男，1975年1月27日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。

原告暨**与被告陈**、张*劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月23日立案受理，依法由审判员熊婧怡适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告暨**的委托代理人杨俊、被告张*到庭参加诉讼。被告陈**经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告暨**请求法院判令：1、被告赔偿原告一次性赔偿金146600元（湖南省2018年度职工年平均工资73300元×2）、生活费48872元（2018年度职工月平均工资6109×8）、停工留薪期内待遇60000元（工资5000元×12）、医疗费2000元、护理费4000元、住院期间伙食补助费2300元、交通费2000元、食宿费2300元、鉴定费1173元，共计人民币269245元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告张*辩称：本人对长沙市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力伤残等级鉴定结果存在异议，需要申请重新鉴定后再确定原告的相关损失。

被告陈**未进行答辩。

查明的事实

根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：

经审理查明，被告陈**与张*系夫妻，两人在湖南省长沙县榔梨镇经营一家长沙湘宏铝业厂，迄今该厂未办理任何行政审批手续，未取得营业执照。2015年，原告暨**通过某职介所介绍到湘宏铝业厂从事装卸工，工资按计件发放。2018年7月21日，暨**在装卸铝材时，不慎摔倒受伤，当日暨**未去医院检查，2018年7月23日，暨**称右侧腰区疼痛加剧，张*遂安排人送暨**到长沙县第二人民医院进行检查，初步诊断为：胸腹部外伤，1.右第8.9.10肋骨骨折，2.右肾挫伤3.全身多处软组织挫伤。暨**因考虑到其家在浏阳，为方便照顾，要求去往浏阳治疗，7月23日下午，张*遂送暨**去往浏阳市人民医院进行住院治疗23天，医药费均由张*支付，住院期间张*为暨**安排了一个陪护人员进行护理。2018年9月20日、12月24日，暨**到浏阳市中医医院进行门诊复查，共花去医疗费655.44，该费用由暨**支付。2019年1月8日，陈**向长沙市劳动能力鉴定委员会办公室出具委托书，称“暨**不慎摔伤，前往你处做伤残等级鉴定，请接洽为盼”。2019年3月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会对暨**的伤情进行非因工或非因病劳动能力鉴定。经鉴定，长沙市劳动能力鉴定委员会出具了《长劳鉴201903006号劳动能力鉴定结论书》，认定暨**的伤情构成玖级伤残，本鉴定结论为最终结论。暨**在此次鉴定中花去检查费及鉴定费共计1173元。暨**于2019年5月23日向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求陈**、张*赔偿暨**一次性赔偿金、生活费、停工留薪期待遇、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、食宿费、鉴定费共计269245元，仲裁委以被申请人主体不适格为由作出浏劳人仲字﹝2019﹞第409号不予受理通知书。暨**对该不予受理通知书不服，遂于2019年5月23日向本院提起诉讼。另知，2017年湖南省在岗职工年平均工资为65994元。

上述事实，有当事人陈述，浏阳市劳动人事争议仲裁委员会浏劳人仲字﹝2019﹞第409号不予受理通知书及送达回证，病历资料，医疗费票据，劳动能力鉴定结论书等证据证实。经庭审质证核实，足以认定。

本院认为，参照人力资源和社会保障的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款之规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”从前述规定可知，陈**、张*夫妇在长沙县榔梨镇经营的长沙湘宏铝业厂在未取得营业执照的情况下，仍以铝材为其经营范围，进行长期的生产活动，符合非法用工单位的主体特征。陈**、张*招聘暨**做事，按计件方式计算报酬，暨**在陈**、张*夫妇的安排下从事有报酬的劳动，应当认定双方均有订立劳动关系的意思表示，故原、被告间的法律关系应认定为非法用工关系。关于张*提出对长沙市劳动能力鉴定委员会对暨**作出的伤残等级存在异议，要求重新鉴定的主张，因本案暨**是在非法用工过程中收到伤害，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条，暨**要求一次性赔偿应当进行劳动能力鉴定，而不是进行司法鉴定。由于长沙市劳动能力鉴定委员会作出的《长劳鉴201903006号劳动能力鉴定结论书》已载明“本鉴定结论为最终结论”，故张*提出要求重新鉴定的申请，没有法律依据，本院不予准许。参照人力资源和社会保障的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条和第五条之规定，暨**的损失应包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。根据本院查明的事实及法律法规的相关规定，暨**的各项损失确定如下：1.医药费655.44元；2.住院伙食补助费230元（10元/天×23天）；3.鉴定费用1173元；4.生活费4583元（5500元÷30×25）；5.一次性赔偿金131988元（2×65994元）；6.交通费500元。以上共计139129.44元。其中，医药费根据暨**提供的正式发票予以确认；生活费的计算期间为劳动能力鉴定之前进行治疗期间，根据暨**的住院期23天及复查天数，故其生活费应按25天计算，暨**主张生活费按8个月计算的主张，本院不予支持；张*在暨**住院期间为其已经安排了护理人员，故暨**主张护理费缺乏依据，本院不予支持；暨**没有提供交通费的相关证据，但因实际发生，本院酌情认定500元；暨**主张的停工留薪期内待遇及食宿费没有事实和法律依据，本院不予支持。

据此，依照《工伤保险条例》第三十条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条和第五条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

限陈**、张*于本判决发生法律效力之日起10日内支付暨**非法用工致伤的一次性赔偿款139129.44元；