审理法院：　天津市第二中级人民法院

案　　号：　（2018）津02民终4790号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2018年08月08日

天津市第二中级人民法院

民事判决书

（2018）津02民终4790号

上诉人（原审原告）：李A，男，1968年9月29日出生，汉族。

委托诉讼代理人：王昕，天津开元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈进军，天津开元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津D房地产开发有限责任公司，住所地天津市滨海新区。

法定代表人：姚A，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴雪静，北京惠诚（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔倩颖，北京惠诚（天津）律师事务所律师。

上诉人李A因与被上诉人天津D房地产开发有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初60820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

李A上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，判令双方继续履行劳动合同；2.判令被上诉人支付上诉人2012年5月至2017年3月之间的工资540308.9元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方于1999年1月签订无固定期限劳动合同，被上诉人于2017年4月5日单方解除劳动合同，可以认定上诉人与被上诉人自1999年1月至2017年4月5日期间存在劳动合同关系。被上诉人单方解除劳动合同违法，应继续履行劳动合同，并支付劳动关系存续期间（2012年5月至2017年3月期间）所拖欠的上诉人工资540308.9元。

天津D房地产开发有限责任公司辩称，同意一审判决，不同意李A的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

李A向一审法院起诉请求：1.依法确认被告解除与原告之间的劳动合同行为违法，判决被告继续履行与原告之间的劳动合同；2.请求判决被告向原告支付拖欠的2012年5月至2017年3月之间的工资540308.9元；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2002年1月1日原、被告签订书面无固定期限劳动合同，2004年补充协议中约定“旷工一年累计达到10天的”，被告可解除劳动合同。2012年6月起被告未向原告发放工资，但为原告缴纳社会保险费至2017年3月，2017年4月5日被告以旷工为由解除了与原告的劳动合同。庭审中原告主张2012年5月之后其一直为被告提供劳动至2017年4月，但因原、被告存有矛盾，被告于2012年将原告办公室的门锁上，故被告每日到公司报到后，如公司有事务则参与管理，无事则回家，并不采取“坐班制”形式。又因被告通知解除劳动合同之前双方关系并未彻底破裂，故原告一直未向被告要求支付工资或向劳动行政部门主张维权。被告主张2012年5月之后原告一直未到岗工作。

一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应予以保护。本案原、被告对2012年6月至2017年3月期间被告未实际向原告发放工资的事实均无异议，一审法院予以确认。如原告所述，其作为被告副总经理，在原、被告存有矛盾，被告连基本办公场所都不提供的情况下，原告在长达五年的时间中并未要求被告支付工资且亦未向劳动行政部门主张维权，此与常理不符。原告另主张因无办公场所，其并不采取“坐班制”形式，而根据被告公司管理事务决定在岗或回家，则被告应就上述期间内已为原告提供劳动承担举证责任。而原告并无有效证据予以证实，故一审法院对被告关于原告长期未到岗提供劳动的事实予以确认。则被告以旷工为由解除与原告的劳动合同符合法律规定和双方约定，并不构成违法解除。作为劳动者应尽之义务，出勤到岗为基本要求，履职尽责为应有之义。原告在其主张的时间段内并未为被告提供劳动，其要求被告支付工资的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李A的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否违法问题，根据已查明事实，2012年6月至2017年3月期间被上诉人未实际向上诉人发放工资，上诉人主张自2012年5月之后一直为被上诉人提供劳动，只是并未采取“坐班制”形式提供劳动，被上诉人对此不予认可，并主张自2012年5月之后，上诉人并未到岗工作。本院认为，上诉人虽主张其并不采取“坐班制”形式向被上诉人提供劳动，但上诉人就其该项主张并未提供充分证据予以证明，且上诉人在长达五年的时间中并未要求被上诉人支付工资且亦未向劳动行政部门主张维权，有违常理，故此，一审法院对被上诉人主张上诉人长期未到岗提供劳动的事实予以确认并无不当。综合上述分析，被上诉人根据双方签订的《补充协议》的相关约定，以旷工为由解除与上诉人的劳动合同符合法律规定和双方约定，并不构成违法解除。关于上诉人主张被上诉人支付其2012年5月至2017年3月之间的工资540308.9元问题，因上诉人在其主张的时间段内并未为被上诉人提供劳动，故其要求被上诉人支付工资的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，李A的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人李A负担。

本判决为终审判决。

审判长　王志红

代理审判员　刘　刚

代理审判员　邓晓萱

二〇一八年八月八日

法官助理　张　月

书记员　李　艾