北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终5667号

上诉人（原审被告）：北京某有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥中路24号院4号楼4层401室。

法定代表人：冯某，董事长。

委托诉讼代理人：杨某，北京某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐某某，女，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：李国英，江苏法德东恒律师事务所律师。

上诉人北京某有限公司因与被上诉人徐某某委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初76163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京某有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项并依法改判北京某有限公司无需支付徐某某违约金100000元；2.徐某某承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、《认购协议》约定的违约金过高，一审法院应当予以调减。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。最高人民法院颁发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三部分“关于合同纠纷案件的审理”明确列明，人民法院在审理合同纠纷时要依法调整过高违约金。同时，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二部分“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”之第六条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”同时，该部分第七条规定:“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”根据上述法律规定，在违约金过分高于实际损失的情况下，违约金应予以适当调减。本案中，如果正常履行《认购协议》，徐某某应当依约再获得22643.84元收益。据此，如本案的违约金不作调减，徐某某获得的10万元违约金是其正常履行合同可以获得收益的4倍，两者显然过分失衡，也符合前述法规中规定之“违约金超过造成损失的百分之三十”情形。有鉴于此，本案违约金不作调减，亦将导致严重法律适用错误。二、一审法院应当以实际损失为基础兼顾其他因素，以此评判违约金是否存在过高之情形依据前述法律规定，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素评判违约金是否存在过高之情形。本案中，只有在徐某某举证其具体损失的情况下，方才能判断违约金是否存在约定过高之情形。徐某某并未就其损失举证，在此种情形之下，一审法院认定违约金并未过分高于违约造成的损失实属错误。三、违约方不具备损失的举证能力，理应由守约方损失的举证责任。司法实践中也多有支持守约方承担损失举证责任的判例，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。非违约方应当承担其遭受可得利益损失的举证责任。

徐某某答辩称，同意一审判决，不同意北京某有限公司的上诉请求及事实理由。首先，《认购协议》中约定的违约金是双方真实意思表示，北京某有限公司不按协议约定履行义务，未支付收益已经构成了严重的违约，应当按照该约定支付违约金。其次，本案约定的违约金并不超过法律约定，法律并未明确规定违约金上限，该10万元是按照合同标的20%计算得出，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第30条规定，如果从2019年6月13日止按照年利率24%计算到现在的利息也超过了10万元。第三，关于违约金标准过高应当由违约方负有举证义务。第四，徐某某的实际损失早已超出了该违约金的数额，北京某有限公司未按约归还本金，导致徐某某资金存在严重断裂，无法如期使用该资金，也不能进行再投资，给徐某某的实际损失是无法估量的，应驳回徐某某的上诉请求。

徐某某向一审法院起诉请求：1.判令北京某有限公司兑付徐某某本金50万元以及剩余收益（以50万元为基数，自2018年12月21日起至实际给付之日止，按照年化收益率9.5％计算）；2.判令北京某有限公司支付违约金10万元、律师费1万元；3.判令北京某有限公司支付徐某某因财产保全产生的保险费用2000元；4.本案诉讼费用、保全费用由北京某有限公司承担。

一审法院经审理查明：2018年6月12日，徐某某（作为认购方）与北京某有限公司（作为发行方）签订《麦香**－某租赁定向债务融资工具认购协议》（以下简称《认购协议》），协议约定：本产品基本概况以《产品说明书》说明的内容为准；认购方认购金额为50万元，认购方应在认购期间结束前将认购资金汇入指定的交易结算账户（北京某有限公司在平安银行的账户）；发行方按照本协议及《产品说明书》约定支付兑付资金；如发行方未按约定支付兑付资金，或发生其他违约情况时，发行方应承担违约责任，违约责任范围包括认购方持有的本产品本金及收益、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用和其他依据法律规定或协议约定应支付的费用；发行方或认购方违反本协议规定的义务时，守约方有权要求支付本协议融资金额20％的违约金，守约方还有权要求违约方赔偿因违约造成的直接或间接损失，包括但不限于诉讼费用、律师费用、保全费、担保费及其他实现债权所产生的费用等。

《认购协议》所附《产品说明书》载明：产品类型为定向债务融资工具，资金用途为补充经营性流动资金，产品存续期为12个月，认购金额≥50万元的预期年化收益率为9.5％，计息方式为采用单利按日计息，不计复利，兑付方式为按半年度支付收益，到期兑付本金，投资收益支付时间为每年6月21日、12月21日，产品到期日为自产品成立日起12个月的对应日，产品到期日后五个工作日内向认购方支付本金及剩余收益。《产品说明书》还载明受托管理人为桐乡乌镇某管理有限公司。

2018年6月12日，徐某某通过招商银行向北京某有限公司的银行账户汇款支付了投资款50万元。2018年6月13日，桐乡乌镇某管理有限公司向徐某某出具了《投资确认书》，载明徐某某出资50万元，实际缴付日为2018年6月12日，本基金产品成立日期为2018年6月13日，投资期限12个月。

2018年12月21日，北京某有限公司以银行转账方式向徐某某支付了投资收益24856.16元。

庭审中，徐某某提交委托代理合同与律师费发票，证明徐某某委托江苏法德东恒律师事务所代理本案诉讼，约定律师费5万元，徐某某已支付律师费1万元。

徐某某提交诉讼财产保全责任保险保单与保险费发票，证明徐某某因在本案中申请财产保全，向阳光财产保险股份有限公司北京分公司购买财产保全责任保险，支出保险费2000元。

一审法院认为：根据本案查明的事实，徐某某与北京某有限公司签订《认购协议》，《认购协议》及其附件《产品说明书》载明投资期限12个月，北京某有限公司应当在投资期限届满后返还徐某某本金并支付投资收益。徐某某按约定支付了北京某有限公司投资款50万元，北京某有限公司仅于2018年12月21日支付收益24856.16元，此后既未返还本金，也未支付其余收益。徐某某要求北京某有限公司返还本金50万元，并支付剩余收益，诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。《认购协议》于2019年6月12日到期，对于协议到期后的收益问题，由于徐某某已经主张北京某有限公司支付违约金，违约金兼具补偿损失和惩罚违约的功能，一审法院对徐某某主张的2019年6月12日之后的收益不予支持。

《认购协议》约定违约方应当支付融资金额20％的违约金，北京某有限公司未按约定返还本金、支付收益，构成违约，徐某某要求北京某有限公司支付违约金10万元，符合合同约定，一审法院予以支持。对于北京某有限公司主张违约金过高，要求予以调整的意见，一审法院认为双方约定的违约金并未过分高于北京某有限公司违约造成的损失，故对于该项抗辩意见不予采纳。

《认购协议》约定违约方应当赔偿守约方损失，包括诉讼费用、律师费用、保全费、担保费等为实现债权所产生的费用，徐某某因本案诉讼支出律师费1万元、保全责任保险费用2000元，均属于为实现债权而产生的费用，徐某某要求北京某有限公司赔偿上述费用，合法有据，一审法院予以支持。北京某有限公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、北京某有限公司于判决生效之日起七日内返还徐某某投资款50万元，并支付徐某某自2018年12月21日起至2019年6月12日的收益（以50万元为基数，按照年化收益率9.5％计算）；二、北京某有限公司于判决生效之日起七日内给付徐某某违约金10万元；三、北京某有限公司于判决生效之日起七日内赔偿徐某某律师费1万元、保险费2000元；四、驳回徐某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：北京某有限公司主张违约金过高是否成立。对此本院认为，双方签订的《认购协议》明确约定违约方应当支付融资金额20％的违约金，现北京某有限公司未按约定返还本金、支付收益，已构成违约，北京某有限公司应当支付徐某某违约金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，北京某有限公司虽主张该违约金标准过高应当予以调整，但并未提交证据证明本案违约金过分高于北京某有限公司违约造成的损失，其上诉主张缺乏事实依据，本院难以采纳，现徐某某依据《认购协议》要求北京某有限公司支付违约金10万元，符合合同约定，一审法院予以支持并无不当，本院对此不持异议。

综上，北京某有限公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由北京某有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒙　瑞

审 判 员　　龚勇超

审 判 员　　金妍熙

二〇二〇年五月二十九日

法官助理　　郑　浩

法官助理　　张倩倩

书 记 员　　赵婷婷