第二组证据:xx公司林芝xx银行账户(尾号6464)交易明细5页。拟证明该账户支付xx钢材店190万元,其中:2015年7月13日向xx祥钢材店(账户尾号7777)支付80万元,2015年7月14日和2015年10月8日向杨xx分别支付30万元和24万元,2015年8月14日和2016年12月5日向张xx分别支付20万元和30万元,以上共计支付184万元。其中xx祥钢材店是xx钢材店的三家供货商之一,对xx祥钢材店的付款等同于对xx钢材店的付款。以及王xx(账户尾号7972)2015年10月8日支付杨xx(尾号8113)的6万元是支付钢材款,两项合计支付钢材款190万元。xx钢材店对该组证据的真实性、合法性及证明目的均不予认同,另外,王xx是哪个王xx不清楚,而且王xx与杨xx、张xx之间的转账往来也并不代表xx公司。xx公司支付给xx祥钢材店80万元与xx钢材店无关,不予认可。向xx对该组证据的真实性和合法性无异议,对其关联性不予认可。本院对第二组证据的真实性、合法性予以确认,其证明目的在本院分析认定部分加以阐述。

另,本院依xx公司调查取证申请,向农行林芝分行和林芝xx村镇银行发出了《协助查询通知书》要求提供:1.杨xx账户×××自2015年6月1日至2018年3月21日期间的交易明细(含交易对手账号、名称)和xx公司账户×××自2014年7月22日至2017年6月30日期间交易明细(含交易对手账号、名称)。

1.农行林芝分行提供:杨xx账号交易明细6页和取款凭条8页、业务凭证2页和转账支票1页。xx公司拟证明杨xx2015年7月14日收到30万元、2015年10月8日收到6万元、2015年10月8日收到24万元,此部分收款与xx公司主张的支付杨xx部分钢材款能够互相印证。交易附件中2015年10月8日的三份凭证,能够证明杨xx于该日收到xx公司支付的“钢筋款”24万元,与xx公司主张的支付杨xx该部分钢材款能够互相印证。xx钢材店认为,对其真实性没有异议,但是对该组证据与本案的关联性与xx公司的证明目的均不予认同。该证据是二审第一次开庭时xx公司第二组证据相关银行转账交易的补充,因向xx作为案涉项目部负责人,因民工工资问题向xx与杨xx夫妇发生了借款关系,上述款项是通过向xx实际控制的xx公司账户(账户尾号6464)归还给杨xx夫妇的借款,因单位账户公款走账才写成了支付材料款,其与我方1078万元材料款无任何关联。向xx认为,对该证据的真实性、合法性无异议,对关联性存异议。xx公司提出对杨xx账户交易款项的情况,我方无法求证,且杨xx本人及代理人不予认可为xx公司支付的材料款及钢材款,是否与本案主张欠付款项有关,恳请法院查明。本院认为,xx公司的该证据与其在二审第一次庭审中提供的第二组证据基本一致,对此已经xx行了阐述,不再赘述。

2.林芝xx村镇银行提供:xx公司账户交易明细15页。xx公司认为,2015年4月20日之后该账户支付的标明为钢材款合计1031.5万元,全部没有注明交易对方账号及名称,因此,无法确定具体的交易对象。依据巴宜区人民法院(2018)藏0402民初123号民事判决查明的事实,对于上述交易中2015年5月26日之前支付的四笔钢材款合计130万元,基本可以确定支付给xx钢材门市部的钢材款;2015年11月3日两笔合计90.5万元,也有可能是支付给xx钢材门市部的钢材款。扣除该两项后,还有811万元,其中2015年8月27日钢材款150万元和2015年11月2日钢材款112万元至少应该是支付给了张xx。另外,该账户支付标明材料款共计:388.918092万元,全部没有注明交易对手账号及名称,因此,无法确定具体的交易对象,但其中2017年1月24日支付材料款90万确定支付给了张xx。对此,xx钢材店认为,对其真实性没有异议,与本案的关联性与证明目的不予认同。关于2017年1月24日支付张xx90万元已经在第一次庭审中xx了质证,向xx已明确承认了这是借款,用来支付民工工资,只是向xx用单位账户还款而写成了支付材料款而已,与xx公司欠付的1078万元材料款无关。关于其他款项,因转入对方户名和账号在银行对账单明细上完全空白,无任何证据与迹象表明是汇付给张xx、杨xx或者是xx钢材店的钢材款,该组证据无任何证明效力。向xx对该证据的真实性、合法性无异议,对证明目的及证据的关联性不予认可。该银行交易明细并无对方账号及名称,无法确认xx公司主张支付款项中的收款人为张xx,纯属推测,无任何事实证明。xx公司在承建xx小区的同时,亦承建了其他工地工程,当然存在与其他钢材供应商的钢材款、材料款的资金往来。如将该账户支付的钢材款及材料款,想当然的认为是支付给张xx,其陈述无法印证事实。本院对该证据的真实性、合法性予以确认,对于其关联性问题,本院为查明案件客观事实,应xx公司的申请,要求林芝xx村镇银行提供该账户交易明细(含交易对手账号、名称),现银行未能提供部分交易对手的账号和名称,xx公司无法证明其主张的款项支付给张xx,其不利后果应由付款义务方及证据的申请方xx公司承担。

xx公司在第二次庭审中再次申请本院调取xx公司在林芝xx村镇银行账户的对账单中显示的相关钢材款与材料款交易的附件。为此,本院第二次庭审后已告知xx公司不同意再次调查取证申请。理由如下:首先,本案历经四次审理,在历次的审理过程中xx公司均委托了律师作为诉讼代理人,其应当清楚举证不能的不利后果。其二、本院在二审审理过程中充分保障了各方当事人的举证权利,同意各方当事人均在庭前提交相关证据,在二审开庭前一天xx公司提供了相关证据,并申请法院依职权调查取证。为此本案第一次庭审后,本院向林芝xx村镇银行发出了《协助查询通知》,明确要求银行提供交易明细及交易对手账号和名称。现银行未能提供部分交易对手的账号和名称,其不利后果应由付款义务方及证据申请方xx公司承担。其三,xx公司×××账号系该公司在林芝xx村镇银行开户设立,其完全可以以自己的名义调取相关交易的附件,不论该账户由谁实际掌控,该账户经xx公司授权设立,其对该账户资金流动情况不清晰,系其管理混乱造成,其应承担由此造成的不利后果。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为,本案的争议焦点为:一、关于xx钢材店与xx公司之间买卖关系是否成立的问题。二、关于案涉材料款的承担责任主体问题。三、关于案涉材料款及违约责任问题。四、本案中是否涉及民间借贷的问题。针对上述焦点逐一分析、认定如下:

一、关于xx钢材店与xx公司之间买卖关系是否成立的问题

首先,在另案(2018)藏民终71号庭审中杨xx虽称没有签订书面钢材购销合同,但是本案一审中xx钢材店提供了《钢材购销合同》,且在该合同上作为xx公司一方代表向xx明确承认双方确实签订了《钢材购销合同》。对xx钢材店提供的《钢材购销合同》除第二款第(一)项中载有“本合同钢材供货量约(2000.00)吨”的数字“2”涂改部分其不清楚之外,其他合同内容均予认可,且xx钢材店也按照合同约定提供了价值1078万元的材料,故该买卖关系成立。其二,向xx对2017年1月24日出具的两张分别为500万元、578万元的《欠条》、两张《承诺书》的真实性予以认可,并承认两张《欠条》系案涉款项的最终确认,由此证明欠付材料款,并承诺分期支付所欠材料款的事实。其三,一审中出庭的证人陈xx、张xx的证人证言亦能证明xx钢材店向xx小区B区提供钢材的事实。综上,本院认为,根据庭审查明的事实可证实xx钢材店与xx公司之间签订的《钢材购销合同》,系双方真实意思表示,合法有效,xx钢材店与xx公司应当按照合同约定及欠付材料款的事实,履行各自的义务。原判对此认定正确,上诉人xx公司的上诉理由不成立,本院不予支持。

二、关于案涉材料款的承担责任主体问题

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实,当事人无需举证证明”的规定,在已经发生法律效力的(2018)藏04民终38号、42号、43号、44号等案件中确认向xx系xx公司承建的xx小区B1、B2、B3区项目负责**项目负责人,生公司承担。因此,向xx为承建xx小区B1、B2、B3区项目从xx钢材店购买材料用于该项目,其行为系代表xx公司履行职务行为。xx公司主张向xx为实际施工人的上诉理由,不足以推翻生效法律文书确认的事实。对于所欠案涉材料款,应由xx公司承担。虽然xx公司对《钢材购销合同》上加盖的印章存疑,但未提供相关证据证明其主张,且xx公司xx小区项目负责人向xx也明确承认该合同上的印章系其加盖了xx公司的印章。对此,原判认定正确,本院予以维持。

三、关于案涉材料款及违约责任问题

关于钢材量的问题。本院认为,xx公司提供的《结算书》、(2019)最高法民终2005号民事裁定书、(2019)藏民初4号民事判决书。虽与本案有一定的关联,但是该《结算书》仅能证明已经使用的钢材,无法证明未使用及损耗的钢材量,即便扣除(2018)藏0402民初123号民事判决书认定的钢材量2005吨,也无法推断出xx钢材店提供的钢材量仅有2667吨。关于已付材料款的问题。xx公司主张通过其尾号6464账户已经向xx钢材店支付190万元钢材款的问题。其中,主张向xx祥钢材店支付80万元应视为代xx钢材店支付的问题。虽然xx钢材店主张其从xx祥钢材店购买了钢材,但xx公司没有证据证明该款代xx钢材店支付或委托其代为支付的相关证据,不足以证明其主张;王xx支付给杨xx6万元的问题。向xx虽然承认王xx为项目部工作人员,但是该款系王xx个人账号向杨xx支付,不能排除杨xx与王xx之间存在其他个人之间经济往来,故无法证明该款代xx公司向杨xx支付材料款。通过各方提供的在卷银行流水单显示,xx钢材店、xx公司、向xx、张xx之间的资金往来为:1.张xx向向xx(账户尾号0763)支付共计206.8万元,其中2015年11月5日支付100万元、2015年11月28日支付100万元、2017年5月11日支付4万元、2017年5月12日支付2.8万元。2.xx公司(账户尾号6464和0490)和向xx向杨xx、张xx和xx钢材店支付共计:299.2万元,其中2015年7月14日和2015年10月8日xx公司支付杨xx30万元和24万元、2015年8月14日和2016年12月5日xx公司支付张xx20万元和30万元,2017年1月24日xx公司(账户尾号0490)支付张xx90万元(注明材料款)、2017年6月16日向xx支付张xx4万元、2017年8月2日支付xx钢材店100万、2018年2月9日向xx向张xx支付1.2万元。针对xx公司于2017年1月24日向张xx支付的90万元(材料款)问题,向xx作为该项目的负责人,其在庭审中亦明确认可2017年1月24日形成的两张《欠条》系案涉所有欠款的最终确认,包括xx公司主张已付张xx90万元材料款在内,该款抵扣之后尚欠xx钢材店材料款1078万元,为此出具了1078万元的两张《欠条》,且该款一直未支付。上述两项资金往来相互抵扣之后,相差仅有2.4余万元,况且向xx和xx钢材店主张部分款项以现金方式支付,不存在其他欠款。xx公司主张通过其林芝xx村镇银行的账户向张xx支付了相关款项,但其提供的银行交易明细没有收款人的账户号及名称,无法证明其主张,本院不予采信。根据xx钢材店及xx公司案涉工程项目负责人向xx均认可本案最终所欠材料款为1078万元,为此xx公司没有提供证据证明其已经向xx钢材店支付相关材料款,因此该款及其违约金应由xx公司承担。因xx公司至今未向xx钢材店支付材料款,存在违约行为,势必会给xx钢材店造成一定的损失,应由xx公司承担相应的违约责任。一审判决xx公司应支付自2017年8月1日起至实际付清之日止以1078万元为基数,按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算违约金的认定,并无不当,本院予以维持。

四、本案中是否涉及民间借贷的问题

xx公司主张案涉1078万元中涉及700多万元借款的问题。本院认为,xx公司既然主张案涉款项中涉及700多万元的借款,那么其理应提供相关借款已经发生的交易明细等证据,但在一、二审中xx公司未提供借款的交易明细等借款已实际发生的证据,仅以两张《借条》无法证明案涉款项中涉及700多万元的借款。如前所述,通过对各方提供的在卷银行流水单中xx钢材店、xx公司、向xx、张xx之间的资金往来明细比对,亦不能得出xx公司主张的案涉1078万元中涉及700多万元的民间借贷。在二审庭审中向xx也明确两张784.24万元的《借条》收走之后出具了1078万元的欠条,在案涉1078万元中涉及前期欠款的部分利息之外,并无民间借贷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,xx公司关于案涉材料款1078万元中涉及700多万元借款主张没有证据支持,应承担举证不能的不利后果。原判对此认定正确,本院予以维持。

综上所述,上诉人xx公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费86480元,由山东xx公司建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 琼

审 判 员 索朗 次仁

审 判 员 丹增 罗布

二〇二〇年五月二十日

(法官 助理 崔 莹 莹

书 记 员 日青达尔鲁