淮南市某担保公司与被告安徽某建设工程公司、唐某、刘某等追偿权纠纷一案

一、案情简介

2016年2月1日，安徽某建设工程公司与淮南通商银行签订《流动资金借款合同》，约定向银行借款1200万元，借款期限12个月。2016年2月1日，安徽某建设工程公司与担保公司签订《委托保证合同》，约定由担保公司为其1200万元借款提供担保。合同约定，担保公司代偿的，有权向其追偿。2016年2月1日，唐某、刘某分别向担保公司出具《个人反担保保证函》，愿意为安徽某建设工程公司的1200万元借款债务承担连带责任保证反担保，保证范围为上述《保证合同》、《借款合同》所确认的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及贵公司为实现债权的一切费用，保证方式为无限连带保证责任，保证期限自《保证合同》所担保的主债务履行期满之日起贰年。2017年1月25日，安徽某建设工程公司不能按期偿还贷款，经银行同意将贷款展期至2017年4月25日。借款展期届满后，安徽某建设工程公司仅还款200万元，剩余贷款本金及利息无法偿还。2017年12月7日，担保公司为安徽某建设工程公司代偿本金及利息8375614.87元。2018年1月16日被告偿还7978500.41元，尚欠借款本金及利息397114.46元、代偿违约金1075760.16元，合计1472874.62元。为维护合法权益，担保公司特提起诉讼，请求法院依法支持诉请。

二、办案心得

本案系国有担保公司诉反担保人的追偿权案件，因担保公司系国有企业且其证据材料比较充分，因此马佩榕律师代理被告唐某、刘某比较有压力。经过和当事人的细致沟通，我们了解到本案可能存在原告与安徽某建设工程公司及其法定代表人吴某恶意串通，导致被告唐某、刘某在不了解反担保风险的情况下违背真实意愿签订《个人反担保保证函》的情况，因此马佩榕律师团队将我方当事人同担保公司的聊天纪录全部转换成文字作为证据提交，并仔细研究了《流动资金借款合同》，发现合同中第二章将贷款用途约定为“归还担保公司贷款”，其本质为以新贷偿还旧贷。根据银监会有关“贷款五级分类”的规定，“借新还旧”至少是“关注类”贷款，其表明借款人归还借款存在困难。这一约定打破了两被告在提供反担保时对反担保风险的预期，导致在其不知情的情况下加重了其反担保责任。原告作为专业的担保公司，应当明知“借新还旧”的真实含义，却未将借款用途向两被告进行明文提醒“借新还旧”，甚至也未在《个人反担保保证函》中进行明示。因此原告与借款人共同隐瞒了本案的借款用途，骗取两被告在违背真实意思的情况下向原告提供反担保，《个人反担保保证函》应属无效，被告唐某、刘某不应承担反担保责任。

后马佩榕律师仔细分析了原告提供的证据材料，发现原告提供的证据不足以证明银行已经履行了放款义务及案涉贷款符合原告履行代偿义务的条件，原告仅提供了流动资金借款合同，并没有提交案涉银行将约定的贷款发放给借款人的相关证据材料；也没有提供证据证明案涉的贷款已经达到借款期限12个月，借款人安徽某建设工程公司没有偿还借款；且没有银行催收的材料。因此我们认为原告不能证明其已经合法履行了代偿义务，被告唐某、刘某并不是贷款方，不清楚贷款情况，不能证明原告已经合法的履行了担保义务，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

最后马佩榕律师发现原告的诉讼请求中主张的代偿违约金、迟延履行违约金、逾期担保费、利息等费用过高，违反了法律规定，应依法予以调整。根据原告与与安徽某建设工程公司签订的《委托保证合同》中第六条第二款第六项约定：“代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金额10%计收，其二按乙方未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收”，截至原告起诉时，违约期间为356天，代偿违约金高达1075760.16元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因此，本案中，原告所主张的违约金远远超出了法律所保护的24%的利息，应当予以降低。同理，迟延履行违约金、逾期担保费不应得到支持。原告诉讼请求第4项“自代偿之日按代偿金额以银行同期贷款利率支付利息”与诉讼请求第1项“代偿违约金按照每日万分之五计算”重复计算，同样不予认可。

最终法院虽判决被告唐某、刘某承担了保证责任，但认为担保公司与安徽某建设工程公司约定的代偿违约金、迟延履行违约金、逾期担保费、利息等均具有违约金性质，不但系重复主张且约定金额过高，最终仅支持了以代偿金额为基数，以每日万分之五计息，仅支持了代偿违约金238198.67，对比原告的诉请代偿违约金1075760.16元，为当事人挽回了巨大损失。

三、法院判决

被告安徽某建设工程公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告准南市某担保公司剩余代偿本息397114.46元、违约金238198.67元(代偿违约金暂计算至2019年1月7日,以后违约金以397114.46元为基数按每日万分之五继续计算至款清之日止)。