湖南省湘西土家族苗族自治州中级某某法院
民 事 判 决 书
(2016)湘31民终957号
上诉人（原审原告）：宁某某，男，土家族。
法定代理人：何某某，女，土家族。
委托诉讼代理人：于国军，湖南董艺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭某某，女，土家族。
委托诉讼代理人：覃雄，湖南三页律师事务所律师。
上诉人宁某某与上诉人谭某某健康权纠纷一案，宁某某、谭某某均不服永顺县某某法院（2016）湘3127民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁某某的法定代理人何某某、委托诉讼代理人于国军，上诉人谭某某及其委托诉讼代理人覃雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宁某某的上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持宁某某的诉讼请求，诉讼费由谭某某承担。事实和理由：一、谭某某在无法确定具体骚扰人的情形下，怀疑宁某某骚扰她，并对宁某某进行殴打、侮辱，造成十级伤残，故一审不予支持宁某某诉请的残疾赔偿金错误；二、一审判决5000元精神抚慰金过少，上诉人宁某某诉请15万元的精神抚慰金合情、合理、合法；三、何某某在宁某某住院期间对宁某某进行护理，何某某从事美容美发行业，应当按照200元每天计算护理费。住院伙食费也应当按照湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元每天计算。在长沙检查、鉴定期间的伙食费5000元，请予支持。
谭某某答辩称：一、护理费不符合法律规定，不应该按200元一天来计算，护理费只能按100元每天计算；二、住院伙食补助费应该按30元每天计算；三、长沙期间产生的鉴定、伙食费用应该由上诉人自己承担；四、精神抚恤金5000元不应该得到支持。
谭某某上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费由宁某某承担。事实与理由：一、一审判决证据不充分。宁某某没有提交需加强营养的证据，既没有构成伤残，也没有医疗机构的意见，故一审支持营养费错误；谭某某的行为没有对宁某某造成严重后果，其以优异成绩考入永顺县最好的中学，宁某某在精神方面没有造成精神损害；服务费不真实，宁某某没有提交正式的发票或收据，也没有门诊病历相佐证，故不应支持；交通住宿费用不客观，宁某某没有证据证实去长沙的目的，故所产生的交通住宿费用与本案无关；双人护理不合理，宁某某系轻微伤，在住院期间经常独自下床活动、玩耍，不需双人护理，谭某某经常去医院看望，也只看到宁某某母亲何某某一人护理；二、宁某某系轻微伤，却小题大做，住院88天，又四次到长沙各大医院检查，其存在过度医疗行为，且谭某某在申请伤残和康复治疗时间进行司法鉴定，但遭到无理拒绝，故其应承担不利后果，应认定存在过度医疗行为，其不合理费用即51天住院产生的费用应由宁某某自行承担。
宁某某答辩称：一、某某法院有权根据案情行使自由裁量权支持宁某某的营养费，宁某某构成十级伤残，有加强营养的需要；二、自从宁某某受到谭某某的辱骂、殴打后，变得内向、孤僻、安静，经常感到害怕，故一审支持精神抚慰金是正确的，同时一审应支持宁某某诉请的全部精神抚慰金；三、根据宁某某治疗需要，去长沙检查，因宁某某不能自立行走，易造成二次伤害，服务费系实际开销，但根据现实情况，不能开具发票，一审予以支持是正确的；四、谭某某是知晓宁某某去长沙治疗、检查，相关住宿、交通费用已发生，客观存在，故一审综合本案情形酌情支持是正确的；五、护理费有医院疾病诊断证明书证明需二人护理，实际上也是宁某某父母二人护理，轮流值班；六、宁某某不存在过度医疗行为，谭某某没有申请过度医疗的鉴定，宁某某也按照正常程序进行治疗，检查。故谭某某的上诉理由不能成立。
宁某某向一审法院起诉请求：一、判决谭某某赔偿宁某某医药费1790.4元、住院伙食补助费8800元、护理费35200元、交通住宿费6186.2元、营养费8800元、残疾赔偿金57676元、鉴定费2121.5元、服务费1800元、精神损害抚慰金150000元，以上共计272374.1元；二、谭某某承担本案诉讼费。原告在诉讼过程中变更诉请如下：医疗费1965.4元、长沙治疗生活费5000元，总费用共计277374.4元。
一审法院认定事实：原告自2008年起至2015年7月止在永顺县某小学读书，被告系原告读书期间班主任，后未任班主任，专门负责教学生语文。2014年九、十月间及2015年4月5日、6日，被告长时间收到骚扰电话和短信，怀疑是原告所为。2015年4月6日12时左右，被告在永顺县某补课场所，当着原告母亲何某某的面，让原告跪下，并用脚踢原告屁股和脚，导致原告被踢伤。原告被踢伤后，其母亲何某某于当日下午向永顺县公安局城中派出所报警，并将原告送至永顺县某某医院骨二科住院治疗。原告的伤经诊断为：1、全身多处皮肤软组织挫裂伤；2、双侧上颚窦及筛窦炎；3、双膝关节外伤，韧带、半月板损伤待删。原告住院37天后于2015年5月13日出院，住院期间医药费8616.2元、门诊费1158元均由被告支付，出院医嘱为：1、继续治疗、休养、定时复查；2、避免体力劳动及患肢负重；3、逐步功能锻炼、康复治疗；4、不适随诊。原告出院后于2015年5月14日到永顺县某某医院康复疼痛科继续治疗至2015年7月4日共计51天，住院期间花医药费若干（被告及学校共预交10000元）。原告在永顺县某某医院住院期间需两人护理，住院期间及出院后，四次到长沙某某二医院、湖南省某某医院、湖南省第二某某医院治疗，花门诊费1658.4元，前两次到长沙治疗请人背花1800元，产生交通费若干。后原告到永顺县某某医院治疗，花门诊费229元，药房买药费78元。2015年7月17日，原告母亲何某某委托某某二医院司法鉴定中心对原告的伤进行伤残程度评定，该鉴定中心依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》相关规定，评定原告构成十级伤残，花鉴定费1400元，快递费21.5元。2015年9月7日，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定原告的伤情构成轻微伤，花鉴定费700元。本案在审理过程中，被告提出原告的伤残等级应按照交通事故定残标准定残并申请重新鉴定，并申请对原告康复治疗时间进行评定。该院先后两次组织双方协商鉴定机构，因原告法定代理人何某某认为原告提交的鉴定意见合理合法，不同意进行伤残重新鉴定并拒绝，故该院未再就伤残进行重新鉴定。因原告拒绝伤残重新鉴定，被告向该院提出撤回对原告康复治疗时间进行评定的申请。另查，原告母亲何某某自2011年9月起租房居住在永顺县城城郊粮站田某某家中。原告户籍地系永顺县首车镇****组，随母亲生活、居住在永顺县城，并在县城读书。被告另支付10000元费用给原告。
一审法院认为：本案的起因是被告谭某某长时间收到骚扰电话和短信，怀疑是原告所为，于2015年4月6日到原告补课的地方找原告对质而产生分歧。被告在与原告对质的过程中，当着原告母亲何某某的面踢打原告，导致原告受伤。根据侵权责任法相关规定，被告踢打原告致其受伤，存在过错，依法应当承担侵权责任，并赔偿原告因受伤而造成的损失。被告主张原告存在过错，但未提交证据证明，该院不予支持。原告因被踢打受伤的各项损失依法确认如下：一、医疗费1965.4元（长沙治疗门诊费1658.4元、永顺县某某医院治疗门诊费229元、药房买药费78元，系实际支出）；二、护理费17600元（原告未向该院提交护理人员收入证明，共住院88天，住院期间双人护理，酌情按照100元/天/人的标准，即100元/天/人×88天×2人=17600元）；三、住院伙食补助费7040元（共住院88天，按照湘西州国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内80元/天/人的标准，即80元/天/人×88天=7040元）；四、营养费2640元（原告受伤住院治疗，共住院88天，营养费按照30元/天的标准，即30元/天/人×88天=2640元）；五、交通食宿费7000元（原告到长沙治疗确系会产生一定的交通食宿费，根据检查治疗时间及次数，结合原告提交的票据，酌情支持7000元）；六、精神损害抚慰金5000元（原告被踢打受伤，确系造成了一定的精神损害，酌情支持5000元）；七、服务费1800元（根据原告伤情，到长沙治疗请人背花1800元为客观事实，系实际支出，予以支持），以上损失共计43045.4元。上述损失，依法由被告谭某某给原告赔偿，因被告已支付原告10000元费用，故在扣除该部分费用后，依法由被告给原告支付33045.4元。原告主张被告支付残疾赔偿金、鉴定费、快递费，但向该院提交的鉴定意见系按照工伤标准定残，而原告为在校学生，其提交的证据不足以证明原告的伤构成十级伤残，鉴定费、快递费因进行伤残鉴定产生，因鉴定意见不能达到原告证明目的，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告的上述主张该院不予支持。原告主张长沙治疗期间生活费，无法律依据，且在该院交通食宿费项下伙食费已经予以支持，该主张该院不予支持。被告主张原告过度治疗，但未提交足够的证据证明，应承担举证不能的法律后果，该主张该院不予支持。据上述理由，依据《中华某某共和国民法通则》第一百一十九条、《中华某某共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、最高某某法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告谭某某于本判决生效后10日内一次性赔偿原告宁某某各项损失共计33045.4元，逾期履行的，依据《中华某某共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告宁某某的其他诉讼请求。案件受理费1662元，由原告宁某某负担831元，被告谭某某负担831元。
二审中，上诉人宁某某向本院提交了两份新的证据：一、湘西州某某医院复查病历及检查报告单，拟证明宁某某半月板及双膝损伤，依然存在并有加重的趋势；二：护理费证明及个体经营登记资料，拟证明宁某某受伤护理费标准为200元一天。上诉人谭某某质证认为：一、第一份证据没有关联性不能达到其证明目的。二、何某某6000元每月，在一审中并没有提出相关的证明来证实，形式要件不符合法律规定。
本院认证认为，对于第一份证据，根据MRI检查报告单，只能说明宁某某未能完全康复，不能证明其伤势加重，故不能达到拟证明目的，本院不予采信。对于第二份证据，不能达到其拟证明每月工资收入为6000元的事实，且其形式不符合法定条件，故本院对于真实性、合法性不予认可，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是宁某某是否存在过度医疗的行为；二是上诉人宁某某诉请的残疾赔偿金是否应当支持；三是一审确定的各项赔偿数额是否正确、恰当。
关于争议焦点一，上诉人谭某某主张上诉人宁某某存在过度医疗行为，根据民事诉讼法及相关解释规定，当事人对自己的主张应当提供证据证明。本案中，上诉人谭某某主张上诉人宁某某存在过度医疗行为其无证据证明，应当承担举证不利后果，本案对该主张不予支持。
关于争议焦点二，根据最高某某法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案中，宁某某不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，故其伤残的评定标准可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。同时，从公平原则出发，《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》的评残标准低于《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，在适用两项伤残评定时，应做到伤残评定与残疾赔偿金计算标准的统一，即适用《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级评定，其在计算赔偿数额时也应适用职工工伤计算相应的赔偿数额；适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残等级评定，应参照适用道路交通事故相应的赔偿项目计算赔偿数额。如用《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级评定，但在计算赔偿数额时却适用道路交通事故相应的赔偿项目，明显对赔偿义务人不公平。故上诉人宁某某主张按照《职工伤残与职业病致残程度鉴定标准》评定伤残，同时按照一般侵权参照道路交通事故相应的赔偿项目计算残疾赔偿金，本院不予支持。且在一审中，永顺县某某法院两次组织双方协商鉴定机构，因上诉人宁某某母亲何某某认为其提交的鉴定意见合理合法，拒绝对伤残重新鉴定，故一审未予支持其残疾赔偿金、鉴定费、快递费，并无不当，本院予以确认。如果在我国统一的鉴定标准实施前，宁某某依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准构成伤残，或者是新规定的鉴定标准实施后，根据新的鉴定宁某某仍构成伤残，对于残疾赔偿金可以另行主张。
关于争议焦点三：1.护理费，上诉人宁某某主张应按200元每天计算，因其无证据证实，本院不予支持。上诉人谭某某主张只需一人护理，因宁某某系膝关节外伤、半月板损伤等，其行走不便，考虑其24小时需人护理，且永顺县某某医院出具有需2人护理的明确意见，故一审确定二人护理并无不当，本院予以确认；2、住院伙食补助费，一般参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因宁某某主要在永顺县内住院，故一审按照湘西州国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内80元每天计算并无不当，本院予以确认；3、营养费，因宁某某在住院时年仅13周岁，系青春发育期，一审根据其受伤情形适当支持其营养费并无不当，本院予以确认；4、交通食宿及服务费，因宁某某多次在长沙检查，综合宁某某不便独立行走等伤情，一审根据本案情形，结合上诉人宁某某提交的票据，酌情支持其食宿、服务费共8800元并无不当，本院予以确认；5、精神抚慰金，本院认为，上诉人谭某某作为某某教师，违背职业道德体罚侮辱宁某某人格并进行殴打，侵犯他人人格尊严及健康权。不管其出于何种原由，其行为均侵犯了宁某某人格尊严。加之宁某某在本案发生时，不满13周岁，正处理青春期，心智尚不健全，此事易对其心灵造成永久伤害。故一审综合考虑本案侵权人谭某某的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、及谭某某的经济程度能力、受诉法院所在地的平均生活水平情形，支持5000元精神抚慰金是其自由裁量权的行使，本院予以确认。综上，一审计算各项标准正确，应予确认。
综上所述，上诉人谭某某的上诉理由不能成立，上诉人宁某某的上诉理由亦不能成立，本院对二上诉人的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华某某共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1662元，由上诉人宁某某承担831元、上诉人谭某某承担831元。
本判决为终审判决。
审判长
彭志友
审判员
曾浩恒
审判员
田竺青
二〇一六年十二月一日
书记员
邓自彤
附本案适用法律条文：
《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审某某法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；