代理词

审判长、审判员：
长沙万和联合律师事务所接受本案原告的委托，指派本律师作为原告的诉讼代理人，参加庭审。经过刚才的庭审调查和本代理人对案件事实的了解，现发表代理意见如下：
一、作为被告的置业顾问，李某某收取原告诚意金的行为，与其工作性质相符，是职务行为，也是一种行业习惯。
根据证据《房屋买卖合同》，李某某是被告的职员已是不争之事实，作为房产经纪公司的置业顾问，其工作职责就是代表公司为房屋买卖双方提供居间服务。李某某收取原告诚意金的目的就是为了促成买卖双方签订正式的购房合同，这一行为符合被告经营的目的。李某某协助买卖双方谈成满意价格后，则约双方签订正式合同，收取居间费，利益归属于被告。收取诚意金是被告一贯作法，李某某代表公司收取原告诚意金并不违反公司的规定，是经营范围内的行为。其行为内容和目的在实质上均与法人密切联系，确实为法人所实施，本质上属于《民法通则》第四十三条所规定的"经营活动"，其法律责任理应由被告承担。
当前房产经纪公司为促成房屋买卖双方签订正式合同，以获取居间费用，行业习惯作法就是先收取诚意金。房产经纪公司的置业顾问一旦知晓买方的购房需求之后，会不断联系买方看房选房。买房人看中房屋之后，价格便是买卖双方能否签订合同的关键因素。房产经纪公司为追求自身经济利益，一般不会将房东的联系方式透露给买房人，因而，买房人很难亲自与房东商谈价格。置业顾问工作的主要内容之一就是负责与买卖双方沟通，谈妥双方都能接受的价格。他们为保障自己的利益，一般都要求买方交付诚意金，以保证自己谈价格的工作不白费力气，力争促成交易。即使由买卖双方亲自商谈房价，置业顾问也是先收取买房人的诚意金，之后才联系房东出来，以保障自己工作目的予以实现。被告职员李某某此次收取原告诚意金的行为，就是该行业的一种惯常作法。
现被告以李某某开具的收条没有加盖公司印章予以否认，这仅是被告推卸责任的表现和借口。是否加盖单位印章不是认定职务行为的必要条件。被告在向社会提供居间服务的过程中，通过向买方收取诚意金来套住买方，以促成交易获取最大的利益。在享尽此种行为好处的同时，但却对此种行为应承担的责任予以推脱，这对房产交易中的买方是极不公平的，也是对房产交易秩序的极度破坏！
二、从代理权限看，李某某收取诚意金的行为，是代理公司的行为，属于有权代理。
尽管代理人必须在代理权限内行为，但否认代理行为的独立性是不妥当的，对善意交易人也是不公平的。代理行为在本质上仍然是代理人有意志的行为，代理人在从事代理行为的过程中，不是机械地执行本人的意志，而是可以在授权范围内独立地进行或接受意思表示。李某某与被告的劳动关系及被告对李某某工作岗位的安排，体现着被告与李某某之间的委托代理关系。我国《民法通则》第65条规定："民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。"而被告对李某某的工作安排就是一种事实的委托授权表现形式。李某某取得代理权以后，他就有权代理公司为房屋买卖双方提供居间服务。这个代理权既是一份职责，也是他应尽的义务。通过这种代理权的授予，被告这一法人的行为能力才得以扩张，经营目标才得以实现。李某某收取诚意金的目的是为了促成房屋买卖双方签订正式合同，是充分行使代理权和履行职责的表现。先前收取诚意金也是由李某某开具收据，事后被告才将盖有印章的收据出具给原告。对收取诚意金这一作法，被告一向是予以认可的。
基于被告行业的经营性质，通常作法是先收取买房人的诚意金，事后才出具盖有印章的收据给买房人。现被告不应该以未盖章而不予认可，不应该否认李某某的代理权，否则，被告的作法将是一种什么样的逻辑？那就是被告想承认收款事实，就出具盖有印章的收据，不想承认就以未盖有印章为理由。任何交易都不是真正的一手交钱一手交货，相对来说，总有个先后。收取了原告交付的诚意金，而不予认可，是不遵守诚信的表现。丧失了基本的诚信原则，房产交易市场将有何秩序可言？如果这样，市场只有霸权和不公而绝无其他！
被告主张李某某没有将诚意金上交给公司，并不妨碍李某某有权代理行为的认定。李某某是否将诚意金上交给公司，属于公司内部管理问题，原告无法知晓。李某某是否离开公司，原告也无法得知，或许他还在被告的某个门店上班。根据《民法通则》第63条第二款规定："代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。"
针对被告的辩解，公司合同书上有对李某某代理权的限制，我们认为上次合同书中的提示条款与此次行为无关联性。合同书的提示条款是一个格式条款，即使假定该格式条款合法合理，在上次交易中可以看成是对李某某代理权的限制，但也不能认为是对李某某本次行为作出了代理权限制。该份合同是2011年7月20日签订的，而本次收取诚意金的时间是10月3日。作为被告提供的格式合同，其条款应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，而此条款本质上是免除被告自身责任，加重对方责任的条款。我国《合同法》第40条规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。另外，签订合同之时被告根本没有告知原告应注意此条款。原告在签订合同时根本未看到过有此条款。即使合同中的内容原告在签订合同之时已经浏览过，时隔将近三个月后，原告不可能记得合同书的内容。而被告却打算以此条款的内容作为加重原告的责任，这对原告是否公平呢？肯定不公平！因此，李某某此次收取诚意金应属于有权代理，即使代理权授权不明，根据《民法通则》第65条第三款规定，法律后果也应由被代理人承担。
三、退一步讲，李某某的行为也构成表见代理，被告理应承担返还责任。
《合同法》第四十九条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"可见，是否构成表见代理，关键看相对人是否有合理的理由相信行为人有代理权。针对被告的辩解，本律师认为，被告职员李某某的行为符合表见代理的法律规定。
李某某是被告的工作人员，担任置业顾问，代表公司提供居间服务。在本次居间服务之前，被告曾为原告购买长沙雨花区时代阳光大道260号恒大城27幢3单元110号房提供过一次居间服务。被告于2011年7月20日和原告签订了一份房屋买卖三方合同（含居间内容），李某某在合同上代表被告签字。在正式合同签订之前，李某某也是先收诚意金，出具李某某个人收据，事后才将盖有被告印章的收据给原告。原告基于李某某多次主动联系，记得他是被告的职员，收取诚意金也是被告乃至整个房产中介行业的一贯作法。此次购买红星国际B座1401房产，原告基于和被告前一次居间服务的经历，完全有理由相信李某某有代理权，能代理被告收取诚意金。
因此，根据我国法律规定，李某某收取诚意金的行为应构成表见代理，其法律后果应由被告承担。
以上代理意见，恳请法庭能充分确实地予以关注和考虑，作出公正判决。

湖南万和联合律师事务所
律师：曹兰田
2011年12 月1日