一、原告诉称

上诉人李某1上诉请求：一、依法撤销民事判决，发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用程序错误，判决结果错误。一、一审法院认定法律关系错误。李某2因其晚年(特别是住院期间)受到上诉人李某1的照顾，而将案涉房屋赠与上诉人李某1，并书写成《遗嘱》，《遗嘱》的内容实为赠与，本案系赠与合同纠纷，一审法院以遗嘱继承纠纷审理本案，必然导致结果错误。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院对法律关系没有作出正确认定，也没有对当事人悉明告知，系程序错误。三、上诉人李某1在叶某生前已经接受了赠与，并实际占有了房屋，故，本案关键是《遗嘱》上的指印是否真实，应由持异方申请鉴定，何况上诉人李某1在庭审过程中也表示愿意申请鉴定，但一审法院没有释明，也没有进行举证责任分配，导致作出错误判决。另外，案涉房屋系李某2等土改时分得，自留地也经街道调解分给李某2。李某2完全有权处分。综上，请求二审法院发回重审。

二、被告辩称

被上诉人张某1辩称，一审判决认定的事实和法律关系清楚正确，本案的纠纷因遗赠行为产生，一审法院以继承纠纷的案由审理本案并无不当。遗赠与普通的赠与是有所区别的。遗赠系一种单方法律行为，是指被继承人通过遗嘱的方式，将其遗产的一部分或全部赠与国家、社会或者法定继承人以外的被继承人的一种民事法律行为。而普通的赠与系一种双方法律行为，赠与的成立与否，取决于两方面的意思表示，一方面是赠与人把自己的财产无偿给予受赠人的意思表示，另一方面还要有受赠人同意接受赠与的意思表示。具体到本案，上诉人提交的《遗嘱》系李某2单方作出，并无上诉人的签字，本质上系一种遗赠行为，而并非上诉人所讲的普通赠与行为，一审法院以继承纠纷这一案由审理本案并无不当。

三、本院查明

如前所述，本案系因继承产生纠纷，上诉人在一审时也是以继承纠纷的案由起诉的，一审法院在对本案法律关系作出正确认定之后继续以继承纠纷这一案由来审理本案并无不妥，并不存在上诉人所讲的“一审法院对法律关系没有作出正确认定，也没有对当事人释明告知的情况”。故一审判决程序合法。三、上诉人并未实际占用案涉房屋和菜地。据被上诉人张某1的了解，案涉房屋和菜地在李某2生前至其去世之后的很长一段时间内处于无人管理的状态。2016年7月19日，张某1、张某2和张某3三兄弟在村民委员会和人民调解委员会的主持下签订了《分约》，根据该分约的约定，案涉房屋归张某2管业使用，张某2给张某1现金人民币贰万元，付给张某3现金壹万元。在签订《分约》后，张某2履行了付款义务，案涉房屋依约归张某2管业使用。

后来，为了发展旅游业，就和张某2签订了《租赁合同》，张某2将案涉房屋租给濛州街道，租期为二十年。至此，才有人正式管理、修缮案涉房屋。至于本案所涉及的菜地一直闲置，至今也没人管理。因此，上诉人声称其在李某2生前就实际占有了案涉房屋的说法与事实不符。《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。上诉人在李某2去世后的十多年时间里，一直未作接受表示，可视为其放弃接受遗赠。

上诉人提交的《遗嘱》系无效遗嘱。首先，上诉人提交的遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，一审判决对此作了详细说明，在此不再赘述。其次，该份《遗嘱》的真实性存疑。从举证责任的角度来看，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人声称《遗嘱》中落款处的手印系李某2本人所捺，故上诉人应举证证明这一事实。本案不存在举证责任倒置的情况，因此不能够从被上诉人未举证证明遗嘱上的手印系他人所捺倒推出该手印系李某2本人所捺这一事实。由于上诉人并未举证证明《遗嘱》中落款处的手印系李某2本人所捺，其应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人认为一审判决认定事实清楚，认定本案案由系继承纠纷并无不当，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，为维护被上诉人张某1的合法权益，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人主张本案的法律关系为赠与合同纠纷错误。暂不论该份《遗嘱》是否合法真实，仅从其内容与形式来看，其标题、正文，落款等均符合遗赠遗嘱的内容与形式。故本案属于继承纠纷，准确无误。一审法院认定法律关系正确。既然法律关系认定无误，也就不存在上诉人提出的程序错误问题。二、上诉人的鉴定请求于法无据。上诉人称其在李某2生前已经接受赠与并已经实际占有了案涉房屋，对此上诉人并未提供证据证明。本案关键并不是遗嘱上的指印是否真实，而是该份遗嘱是否有效。作为代书遗嘱，其无见证人，无遗嘱人签名，已然不符合代书遗嘱的法定形式要件，遗嘱当然无效。故没有鉴定指印的必要。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

李某2系张某1、张某2、张某3的母亲，李某1与张某3系夫妻关系。2006年，李某2去世，张某1、张某2、张某3的父亲已先于李某2去世。2016年7月19日，张某1、张某2、张某3对其父母留下的财产在大济村村民委员会及人民调解委员会的组织下进行了分割约定，并形成《分约》一份。现李某1提供了一份落款日期为2005年5月23日的《遗嘱》，遗嘱内容载明“将本村柏树下仓间的房屋和墙外的菜地赠予给儿媳李某1管理使用”，遗嘱内容及落款签名非李某2本人所写，具体书写人不明，落款处捺有一指印。自2016年下半年起，李某1与张某1、张某2、张某3就案涉财产权利发生纠纷，未予解决。

四、裁判结果

本案的争议焦点在于李某1提供的由他人代书的遗嘱效力及遗赠问题。首先，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而李某1提供的代书遗嘱，无见证人、遗嘱人的签名，不符合代书遗嘱的形式要件。其次，李某1陈述《遗嘱》是李某2生前交与其，但未提供证据证明遗嘱的形成过程，以现有证据并不能确定落款处的指印为李某2所捺。李某1与其丈夫张某3一直共同生活在大济村，却在李某2死后十年间没有主张权利，也未在2016年7月19日，张某1、张某2、张某3在李某1及张某1、张某2、张某3所在的村委会及人民调解组织主持的调解中予以提出。对此，李某1抗辩对张某1、张某2、张某3进行调解形成分约并不知情，以及在此之前从未告知张某3其持有遗嘱的事实。对于该意见，显然不符合常理，不予采信。综上，案涉《遗嘱》并不能确定为是遗嘱人的真实意思，且不符合法律规定，应认定为无效。

对李某1又主张本案李某1与李某2为遗赠扶养关系，其在李某2生前已经实际管理使用《遗嘱》所涉房屋，而其履行了照顾义务，因此享有受遗赠的权利的意见，因无事实和法律依据，不予支持。关于李某1诉请的《分约》问题。经审查，《分约》是张某1、张某2、张某3基于平等协商订立，是张某1、张某2、张某3的真实意思表示，因李某1并未对《遗嘱》所涉财产取得权利，故该分约并未损害李某1的利益，李某1以《分约》侵害其应继承的财产要求确认无效，无事实依据，不予支持。至于上述分约是否损害了其他人的利益，不属本案的审理范围。

综上所述，上诉人李某1的上诉请求不成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

五、律师点评

本案的争议焦点为案涉《遗嘱》的性质。上诉人李某1主张案涉《遗嘱》的内容实为赠与而非遗嘱;被上诉人张某1、张某2则主张案涉《遗嘱》的内容是遗赠遗嘱。遗嘱是立遗嘱人在生前就其身故后留下的遗产作出的财物预安排，在立遗嘱人死亡后生效。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，首先，从案涉《遗嘱》的内容来看，虽然《遗嘱》中既有“遗嘱”的表述，又有“赠予”的表述，但《遗嘱》的标题、内容及落款均涉及“遗嘱”的意思表示，而关于“赠予”的表述仅出现了一次，且与“赠与”有所区别。其次，从《遗嘱》形成人李某2形成案涉《遗嘱》的原因来看，李某2认为自己年龄已经较大，为了三个儿子以后少发生意见和争执，如果李某2当时的本意是当时就将案涉房屋及土地赠与给上诉人李某1而非死后再赠与给上诉人李某1，按照常理，没有必要强调自己年龄较大的事实及为了三个儿子以后而非当时少发生意见和争执。

再次，上诉人李某1未提供任何证据证明其在案涉《遗嘱》形成时就占有了案涉房屋且在此后一直占有案涉房屋。最后，上诉人李某1在一审起诉时明确主张案涉《遗嘱》是遗嘱，在一审败诉后方主张案涉《遗嘱》为赠与合同，有违诚信。综合考虑以上事实，一审法院认定案涉《遗嘱》为遗嘱，并按照继承纠纷审理本案适用法律及实体处理并无不当。另，二审审理过程中，上诉人李某1对被上诉人张某1的诉讼行为能力提出了异议，因上诉人李某1并未举证证明张某1的诉讼行为能力受限，对上诉人李某1关于被上诉人张某1诉讼行为能力的异议不予采信。上诉人李某1又申请对案涉《遗嘱》中李某2指印的真实性进行鉴定，因案涉《遗嘱》形式不合法，属于无效遗嘱，案涉《遗嘱》中李某2指印是否真实均不影响本案的处理，故对上诉人李某1提出的要求对案涉《遗嘱》中李某2指印的真实性进行鉴定的申请亦不予准许。