案情摘要

基本案情：某公司于2015年12月向一审法院提起诉讼，请求判决某单位赔偿因不能正常经营直接经济损失4010425元及装修损失180余万元。某单位于2016年1月提起反诉，请求判令解除合同，腾退房屋，支付所欠租金及违约金600余万元，并自2016年2月28日至实际腾退房屋之日的占用损失（按照合同租金标准计算）。一审法院经合并审理本诉和反诉后，于2017年6月作出判决（一审由其他律师代理）。某单位不服一审判决，遂向二审法院提起上诉，要求撤销原判决第一、二、十二项判决依法改支持某单位诉讼请求，驳回某公司诉讼请求。

律师工作情况：一审判决后，某单位认为不能接受一审判决结果，遂与我所建立委托代理合同关系，要求代理其在上诉期内向二审法院提起上诉。我所指派我作为某单位的代理律师参与本案的二审诉讼程序。

接受委托后，我认真分析整个案情，认为一审法院认定某单位构成违约，判决赔偿某公司损失287万余元的判决，在认定事实方面和适用法律方面均有错误。且判决某公司支付租金300余万元及违约金、房屋占用费共计382万元的判决亦缺乏事实依据和法律依据，遂向二审法院提起上诉申请，请求：撤销原审法院民事判决书第一项、第二项、第十二项判决，依法改判。

该案在审理中，二审主审法官对涉及到军队房地产租赁关系的案件非常关注，多次和我进行沟通，并要求我对一审判决不服的部分逐条逐句提出我们自己的意见和理由，这样我就有了跟二审主审法官充分沟通和交流的机会，并通过书面意见充分表达了我方的代理观点。

裁判结果：二审法院经审理后判决：一、维持一审法院（2016）陕0104民初411号民事判决第三、四、五、六、七、八、九、十项。二、撤销一审法院（2016）陕0104民初411号民事判决第一、二、十一项、十二项判决；三、本判决书生效后三十日内，反诉被告某公司支付反诉原告某单位房屋租金3571504.08（2014年1月11日起至2016年2月26日止）及违约金974188.67元，两项共计4545692.86元；四、本判决生效后三十日内，某公司赔偿某单位房屋占有使用费406295.4元及损失2417.46，两项合计408712.86元；五、本判决生效后三十日内，某公司按照每日11608.44元租金计算标准赔偿某单位自2016年4月2日起至返还之日止的损失；六、驳回某公司其余诉讼请求；七、驳回某单位其余诉讼请求。也就是说二审法院改判为某单位挽回了一千余万元的损失。

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

**律师事务所接受上诉人某单位的委托，指派我作为二审诉讼代理人参与本案诉讼。现根据本案有关的事实与法律发表如下代理意见，请审判庭充分考虑并采纳：

根据一审某公司的诉讼请求，从以下几个方面进行分析：

一、某公司的经济损失是市场经济形势影响的结果，不应由某单位来承担。

（一）某公司自认造成其经济损失的主要原因是国内经济形势变化。

某单位提交的证据《申请》是某公司向某单位申请下浮租金的请求及申请理由，其主要内容是某公司自述的“因国内经济形势发生巨大变化，我公司多家商户经营困难，亏损严重都出现关停并转的现象，导致在14-15年度难以正常收取基本的房屋租金等费用”。该份证据证明某公司自认亏损系经济形势变化造成的，一审以证据来源及形式合法予以认定，但对证明目的不予认可，且未说明理由。

一审庭审中某公司声称，造成损失的原因是某单位未及时申领房屋租赁许可证，但没有任何证据予以证明无租赁许可证和其经济损失之间的因果关系，而某单位却举证证明：在取得租赁许可证前，某公司已将四千多平米的房屋转租，且有多家商户以该房屋为住所地办理了工商注册登记。而在申领到租赁许可证后，之前未出租的房屋依然未能出租，可见租赁许可证的申领与出租房屋之间没有关系。

（二）某公司的经济损失跟某单位没有关系，不应由某单位承担。

1.某单位申领租赁许可证过程不存在违约行为。

首先，某公司未及时足额支付租金的行为阻却了某单位申领租赁许可证的行为。《军队空余房地产租赁管理规定》第18条、《空军空余房地产租赁管理规定》第34条均明确规定，出租空余房地产，须申领《军队房地产租赁许可证》，申领《租赁许可证》实行先缴费后发证制度。作为出租人的某单位，在出租了该房屋后，向上级单位进行了报批并申领租赁许可证。在租赁合同未约定办理租赁许可证的具体时间的情况下，报批该涉诉项目时，必须根据上级单位的规定上交租金收益后，才能申领到租赁许可证，这也是为什么《军队房地产租赁合同》将租金约定按年度付，且在每年的前十日之前交清的原因。只有承租人按时足额支付了年租金，出租人才能按照总部和空军的规定，及时申领租赁许可证。因此，某公司未及时足额支付租金的违约行为是无法及时申领到租赁许可证的原因。

其次，根据租赁合同约定某单位申领许可证的期限是“合同期内”。租赁合同第七条第五项约定“在租赁期内，甲方负责向军队房地产管理部门申领租赁许可证。”依该条约定，某单位是在租赁期内有“申领”的义务，而并未约定办理好租赁许可证的具体期限，更未约定必须在合同租赁起始日办理好租赁许可证。

2.无租赁许可证跟某公司的经济损失之间没有因果关系。

某公司在拿到租赁许可证之前，出租了大部分房屋，且分租户以涉诉房屋为住所地办理了工商注册登记。在2015年5月30日之前，某公司将其承租的门面房大部分分租给本案第三人等7户分租户且一直在经营。第三人某餐饮公司、某某餐饮公司分别于2014年12月15日、2015年4月28日在西安市工商局、西安市工商局莲湖分局办理了注册登记，登记的住所地为该涉诉房屋地址。如果某公司的分租行为是以办理租赁许可证为条件，那么在租赁许可证申办到之前将大部分房屋已出租给本案第三人某餐饮公司、某银行、某特种设备公司等多家经营户，且在申领到租赁许可证之前以本案涉诉房屋所在地为住所地办理了工商注册登记手续的行为该如何定位？而且一审法院也认为：“《关于加强军队房地产租赁许可证管理有关问题的通知》（总后、国家工商总局联合发）作为部门规章，仅是军队发文部门为规范军队空余房地产租赁行为下发的军队内部管理性文件但非法律强制性规定，军队规章规定的出租房屋必须办理军队房屋租赁许可证也不属于法律、行政法规定的批准或登记手续，不属于法律法规的强制性规定”（一审判决书第14页）。按照民事诉讼谁主张谁举证的原则，某公司应该就双方之间存在因果关系进行举证证明。而某单位却用反证证明了申领到租赁许可证之前，本案涉诉的大部分房屋已经出租给了第三人某餐饮公司等多家经营，且以本案涉诉房屋地址为住所地正常办理工商注册登记。事实上，在办理好租赁许可证后，依然有1000多平米的房屋空置。那么可以得出明确的结论这二者之间没有因果关系。

3.某单位若在申领租赁许可证的过程中有违约，违约责任也由双方在合同中予以明确约定。

众所周知，意思自治原则是民法，尤其是合同法的灵魂。本案中，双方对各自的合同义务以及违反合同义务后的违约责任均有明确的约定：合同第七条就某单位应当履行的义务进行了列举：“……(五)负责向军队房地产管理部门申领《军队房地产租赁许可证》；……第十条某单位的违约责任：甲方有违反本合同第七条约定行为的，乙方有权解除合同，同时甲方应当向乙方支付人民币200000元作为违约金。”《合同法》第114条第1款明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”也就是说，合同法对于合同双方约定支付一定金额的违约金还是约定违约产生的损失赔偿额的计算方法是不限制的，可以采用任何一种计算方式，且充分尊重当事人订立合同时的意思自治权利。

二、某公司固定资产投资回收的问题双方已在合同中明确约定，且造成合同解除的原因是某公司不按时足额支付租金的违约行为。

（一）某公司提交的固定资产投资的证据不能认定其主张的事实。

某公司在一审时举证证明其固定资产投入共计1810815.86元。证明以上事实的证据是：某公司自己制成的表格《开办费用【2014】》及固定资产投入的记账凭证、费用报销单、发票等（共计233页）。

1.由某公司出具的《开办费用【2014】》一张，某单位质证认为“由自己总结的清单和表格”无法判断真实性，不能证明某公司的主张，一审判决书第8页最后一行至第9页第一、二行认定“清单与待证事实没有关联，不具有证明力”。

2. 固定资产投入的记账凭证、费用报销单、发票等（共计233页）的证据材料，一审判决书第9页第3-7行认定“证据来源及形式合法，能够证明开办费用、资产投入等事实”，本代理人认为：

首先，某公司提供的该组证据，我方通过逐条、逐页相加，全部金额总计约120万元，而被一审法院认可的金额是1810815.86元，那么这组数字又是从何而来？代理人合理怀疑：虽然由某公司自己制作的开办费用【2014】被法院否定，但却照搬照抄了该清单上的金额；

其次，一审认定“能够证明开办费用、资产投入等事实”如何理解？是上述证据能证明某公司有“固定资产投资”这样一个事实还是 “固定资产投资的具体数额是1810815.86元”这样一个事实？

如果只能证明某公司有固定资产投资的事实，那么1810815.86元的数字是怎样得来的？

如果能证明某公司的固定资产投资是1810815.86元，那本代理人就围绕某公司的这组证据进行分析和论证：

如：P11-P15是接天然气的相关证据材料，其中有预支的，有全部费用，还有天然气公司退回的部分金额，天然气公司的发票恰好和实际发生的费用93148.59元（100000-6851.41）吻合，可某公司却重复计算，且无冲减，得出的结论是130000元，而一审法院却无仔细审核，直接照搬照抄。

P33：手写的《土门备用金》，是谁写的，到底支付了没有，均无相关证据予以佐证，根本不符合证据的“相关性和真实性”。

P34：付款人为某公司，收款人为文炼（某公司负责人）的相关费用，又是用于什么，和某公司的固定投资之间有没有关联？

P46-P48：收款联，商品调拨单、销售清单，本来是针对同一批商品的支出，是否进行了重复计算？

P114：莲湖国税围墙改建；P115:给建行布线；P135某银行业务费、招待费；P139:罚款；P211：银行使用的材料费等是否具有相关性？

P135和P137是同一张单据，是否进行了重复计算？

P214:将其他单位的退款计算为支出，是否合适？

以上情形不一枚举，那么能被法院认定金额为1810815.86元的固定投资证据，是不是应该一张一张进行质证、并由法院进行审核认定？退一万步将，就算某公司提交的上述证据材料，全部符合证据的三性，能作为定案的依据，最起码还需要计算一下具体金额是多少吧？

综上，某公司提交的固定资产投资的证据不能认定其主张的事实。一审认定某公司固定投资为1810815.86元属于认定事实不清、错误，应该予以改判。

（二）根据双方的合同约定，某公司的固定资产投资不应该由某单位承担。

双方在租赁合同的第十五条第三项就某公司装修门面房的费用承担及合同终止后归属进行了如下约定：“乙方（某公司）对门面房的装修设计方案，必须报经甲方（某单位）同意后方可实施，全部费用由乙方承担，装修形成的不可移动设施，合同期满后或合同终止无偿移交甲方，甲方不作任何形式的补偿。”租赁合同第十五条第五项就某公司加装电梯的相关事宜进行了如下约定：乙方因经营需要而加装电梯，安装位置经甲方同意后方可安装，需报相关部门批准的，报批后方可安装，费用由乙方承担。合同期满或合同终止后，电梯权属归甲方，乙方不得拆卸，且甲方不给予任何形式的补偿。”

《合同法》第九十一条明确规定“合同解除”是合同终止的情形之一。因此，按照双方的合同约定，只要“合同终止”，承租人装修及加装电梯的权属就要无偿归某单位所有。况且本案解除合同的原因是某公司未及时足额支付租金，且多次催交后仍不予补交。那么合同解除后，安装的电梯及装修残值均归某单位所有是合同的明确约定。

根据一审反诉原告某单位的诉讼请求，将从以下几个方面进行分析：

一、某公司共拖欠某单位3571328元的房屋租金，应予支付。

一审法院认定双方签订的《军队房地产租赁合同》系有效合同，且于双方签订之日即2014年1月1日生效，双方解除合同之时即2016年2月26日止，某公司拖欠的租金为：（2014年度租金+2015年度租金+2016年度1-2月份租金）-已经支付的租金即3772743+4237080+4237080/12*2-5100000=3571328元。

二、某公司拖欠租金的行为系根本违约，应承担违约责任。

（一）某公司未及时足额支付租金，属于根本违约。众所周知，在房屋租赁合同关系中，出租人交付房屋，承租人及时足额支付租金是双方的主要合同义务。在本案中，双方签订合同后，出租人于2013年12月31日将具有商用房屋使用功能的房屋交付承租人使用，承租人随即展开装修工作及后续分租工作。双方签订的《军队房地产租赁合同》第四条明确约定，乙方（某公司）于每年的前十日内交付当年的房屋租金3772743元及租赁保证金754548.6元（年租金的20%），共计4527291.6元。而某公司直到2014年1月10日前实际仅交纳了租金310万元，保证金50万元。因此，作为承租人的某公司在合同履行的第1个月就已经违反了其主要的合同义务。随后的2015年度也是直到2015年12月4日也才交纳了200万元租金，既没有足额也没有按时交纳，因此某公司拖欠租金的行为属于根本违约行为。

（二）按照某公司违约期限及合同约定的违约金计算依据计算其应该支付的违约金有事实和法律依据。

1.计算违约金的起止时间？

某公司拖欠租金的行为是从2014年1月10日就开始了，根据合同约定，某公司此时已经违约。所以，违约金应从2014年1月11日开始计算。当然，后期分别支付租金的分段计算。某公司未及时足额支付租金的违约状态一直持续存在，违约金就应该一直计算到合同解除前。

2.违约金的计算依据和标准？

双方签订的房屋租赁合同第十一条第（二）项就某公司（乙方）逾期支付租金的违约金计算方式进行了明确约定，即按照逾期交付总金额的千分之三按日支付违约金。根据《合同法》第114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，即便双方合同约定的违约金过高，首先是需要某公司及时申请法院予以调整，其次，在约定的标准上适当减少，而不是随意适用法院的自由裁量权，将双方的合同约定束之高阁，随意采用违约金的计算标准。对合同双方来说，在签订合同时应该对合同内容及结果有预期，维护合同也是法律维护经济交易安全稳定的应有之义。

三、某单位要求支付自解约到实际交房日的房屋占用费有事实和法律依据，应予支持。

双方签订的《军队房地产租赁合同》系有效合同，且于双方签订之日即2014年1月1日生效，于2016年2月26日解除合同。即使双方因合同履行发生了纠纷并提交法院裁决，那合同解除后及时交付房屋是某公司的后合同义务。因此，合同解除后，某公司一直占有涉诉房屋，由此给某单位造成的损失应该按照双方合同约定的租金计算标准据实计算。

以上代理意见还请法院能够充分考虑并采纳！

代理人：

年 月 日