商标，被人誉为商界之"宠儿"。
在现代商战中，谁拥有了一个知名商标，谁便拥有了决战商场千里之外的主动权。
然而，对于驰骋商场的骁将而言，并非每位都懂得"商标"这个名词的真正法律涵义--
商标，何时懂得你是"金"
--江西省首例注册商标、外观设计专利侵权案始末及思考
胡敦麟

出于众所周知的原因，特将本案原被告单位名称及商标名称隐去，请读者谅解
--作者题记

1997年5月上旬，江西省南昌A公司诉赣州B公司注册商标及外观设计专利侵权纠纷一案，经人民法院主持调解，最后以双方达成和解而告终。至此，这起格外引人关注的江西省首例注册商标侵权纠纷案，虽然划上了一个圆满的句号，但案中的曲直却耐人寻味。
狭路遇对手：A公司愤然起诉
四月的江南，春风和煦，这个时节，正是农家发展养殖业的好时光。
赣南，既是农业大区，更是发展养殖业具有得天独厚条件的地区。与养殖业息息相关的各大饲料生产厂家，自然不会放弃这个广阔的市场，纷纷将各种品种、各种型号的猪用饲料运往赣南亮象登场。
南昌A公司生产的"E"牌饲料，曾荣获1996年江西省高新技术产品交易欠款金奖，一直是赣州地区饲料市场上的"宠儿"。然而，进入今年四月份以后，该公司发现，原来销售趋势一直上升的"E"牌饲料，却呈明显下降趋势。该公司经过认真细致的市场调查，结果发现，在赣州市场上有一种与"E "牌饲料注册商标及外观设计相近似的"F"牌猪用浓缩饲料产品出现。对此，A公司勃然大怒，他们认为，B公司生产的"F "牌饲料严重侵犯了A公司的注册商标专用权及外观设计专利权。于是，一纸诉状将赣州B公司及其委托生产包装、加工的另两家企业推到了法庭被告席上。
南昌A公司在诉状中称：原告的"E"牌饲料于1997年2月取得商标专用权。其外包装于1996年10月取得外观设计专利权。1995年原告在江西电视台做了广告宣传，在赣州地区作了墙体广告；1996年原告又分别在江西电视台和赣州地区电视做广告；1997年继续在省电台做广告，并作了专题报导，举办了保促销会，发放了衬衫广告及挂历广告，在赣州地区打出了广告横幅。通过这一系列的广告宣传促销活动，使"E"牌饲料得到消费者的认可，在市场上倍受欢迎。而被告在未取得注册商标专用权人及外观设计专利权人同意并许可实施的前提下，擅自加工，制造并销售与其注册商标及外观设计相近似的产品，已构成了对原告注册商标及外观设计专利的共同侵权。因此，要求被告立即停止侵权，并在报刊、电视上公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿原告因侵权受到的经济损失50万元（庭审时变更诉讼请求为138万元）。
致命的疏忽：被告抓住原告一个"把柄"
法院受理此案后，立即对被告实施查封饲料及封存模具的证据保全行为，使B公司一时感到莫名其妙。因为在此之前，他们没有意识到其生产的"F"牌饲料的行为属于侵权。
B公司虽不谙熟法律，不懂得注册商标专用权及外观设计专利权的法律规定，但是，对于生产者在其产品上标明了注册商标或注册标记的产品，是受国家法律保护的，其他法人和企业经营者绝对仿冒不得。这一点，他们还是心中有数。可令B公司感到纳闷的是，A公司生产的"E"牌饲料，如果经过了国家商标局核准注册，为何不在其产品的包装上标明注册商标或注册标记"R"呢？被告饲料产品的名称在"形"上，虽与原告饲料产品的名称接近，但文字、读音及涵义均有差别，仔细辨别，不易造成用户对产品的混淆和误认；况且被告生产的"F"牌饲料，标明了自己的厂家、地址和号码，这是否属于仿冒呢？被告在百思不解之余，来到江西赣州明理律师事务所进行法律咨询，并委托胡律师代理此案应诉，希望能从法律的角度化解这场劫难。
胡律师通过调查发现，A公司生产的"E"牌饲料，直到1997年4月本案进行诉讼后，其外包装上并未注明注册商标或注册标记"R"，也未标明专利号，这说明A公司未履行《商标法》所规定的义务。此外，其外观设计专利在专利局公报上所登载的请求保护范围，也仅仅是色彩的保护，而不是主要创作部位，文字、图案及省略视图的保护，两者之间有本质的区别。由此，胡律师对原告的诉讼请求产生了质疑。
辩护的焦点：究竟是否构成侵权
对被告方生产"F"牌饲料的行为是否构成侵权，原、被告双方律师针锋相对，展开了一场激烈的辩论。
原告代理律师认为：1、原告取得了注册商标专用权及外观设计专利权，应受法律保护。认定侵犯注册商标专用权，不以注册商标专用权人是否在其核定使用的商品上标明注册商标或注册标记为准绳，也不以侵犯人主观上是否具有过错为标准，更不以侵权人的产品质量是否优于被侵权人的产品质量为依据。被告在客观事实上存在侵权，应承担赔偿责任。2、原告取得了外观设计专利权，受国家法律保护。专利局公报上所登载的内容与专利证书不一致的，应以专利证书为准。3、原告未取得注册商标专用权之前被告实施的行为，可以同时适用《反不正当竞争法》的规定予以制裁。4、关于侵权损失的赔偿额138万元包括商品名誉损失费。商品的名誉是一种无形资产，根据"E"牌饲料在市场上的占有率和影响来看，其资产估价为94万元不足为奇。因产品销售量下降的实际经济损失为20万元，用于广告支出、年检、登记等费用21万元，用于调查取证和律师代理费近2万元，因而索赔138万元有理有据，符合法律规定。
被告代理律师认为，根据《商标法》及其实施细则的规定和立法本意来看，侵犯注册商标专用权的行为，主观上必须具有过错，即侵权人必须是在明知被锓权人取得了注册商标专用权析情况下故意侵权，才构成侵犯注册商标专用权。而被告从主观上并没有侵权的故意，是在不明知的情况下发生的过错行为。至于认定注册商标侵权，是否以注册商标专用权人在核定使用的商品上标明注册商标或注册标记为准绳，《商标法》虽没有明确规定，但《商标法》规定了注册商标专用权人应履行的义务。《商标法》第7条规定："商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明注册商标或者是注册标记。"这是《商标法》在赋予注册商标使用权人享有商标专用权，受法律保护这一权利的同时，要求注册商标使用权人必须履行的义务。《商标法》虽没有规定对不履行义务的注册商标使用权人相应的惩罚措施，但根据《民法通则》中"权利与义务"相一致的原则，权利人在享受权利的同时，必须履行法定的义务，没有履行法定义务，岂能享受法律所赋予的权利？原告提出的认定侵犯注册商标专用权，不以注册商标专用权人是否在其核定使用的商品上标明注册商标或注册标记为准绳，也不以侵权人主观上是否具有过错为标准，更不以侵权人的产品质量为依据，仅仅是一种学理上的探讨，没有法律依据，况且这种理论与《民法通则》所规定的"权利与义务"相一致的原则相悖。《商标法》对此虽没有明文规定对侵权人的惩罚措施，这是立法上的缺陷和不足，根据国际惯例，对这种情形应免除侵权人侵权的民事责任。
对原告律师提出的同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》的问题，胡律师认为，就本案而言，不能同时适用《商标法》和《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》中虽规定了"假冒他人的注册商标"是不正当的竞争手段，但处罚措施自然是依据《商标法》的规定。这一点在《反不正当竞争法》第21条形码规定得相当明确。原告既已取得注册商标，就应适用《商标法》的调整范围。
关于外观设计的专利权问题。原告虽取得了外观设计的专利权，但其在专利公报上请求保护的范围仅仅是色彩保护，而非主要创作部位和文字、图案及其组合的保护。《专利法》第59条第2款虽明文规定："外观设计专利权的保护范围以表示图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。"但A公司在专利公报上所登载的图片中，文字、图案及其组合已全部被划黑涂掉而不予保护，仅仅是保护外观设计中的色彩，说明主要创作部位中的设计未受到专利法的保护。
至于侵权损失100余万元的问题，被告代理律师认为，原告的计算方法与法不符，明显地缺乏科学性、合理性和公正性。被告委托生产的包装袋共3616条，其中20公斤的包装袋1160条，5公斤的包装袋2456条。被告销往某县的成品饲料共115包，其中5公斤的70包，20公斤的45包。被法院查封的成品饲料共225包，其中5公斤的200包，20公斤的25包，剩余的外包装袋5公斤的2186个，20公斤的1090个。被告获取的利润仅数百无。此外，被告生产的"F"牌饲料，只在一个县进行试销，数量只有115包，量少，影响面小，而且从销售到原告起诉的时间只有十几天，不至于造成对原告产品的冲击和威胁。原告生产的"E"牌饲料销售数量的下降，一方面要考虑市场经济的自然规律，另一方面要考虑被告销售"F"牌饲料与原告生产的"E"牌饲料销售数量下降之间是否存在必然的因果关系。原告要求被告承担20万元的实际经济损失与事实不符。广告、年检、注册费和被告的侵权行为无关。商品名誉损失费法律没有规定，而且事实上也没有造成恶劣影响。根据上述事实，胡律师建议合议庭依法慎重处理。
握手言和：化干弋为玉帛
经过原、被告双方的激烈争辩，实质性的辩论焦点越来越清晰。原告坦然承认未在核定使用的饲料上标明注册商标和注册标记，今后应予以改正；被告也坦然承认虽是在不明知，没有主观过错的情况下侵犯了原告的注册商标及外观设计专利权，但考虑到本案的实际情况及法律规定的滞后性，被告愿承担3万元的赔偿责任，用于弥补原告为此所支出的实际经济损失，并同意停止生产和销售"F"饲料，剩余"F"牌包装予以销毁。原告放弃要求被告在报刊、电视上公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，双方握手言和。
商标保护：不轻松的话题
思考之一。商标和专利作为知识产权，越来越受各国法律的严格保护。特别是自我国颁布《商标法》和《专利法》后，企业对商标和专利的保护程度也越来越重视。问题的关键在于，注册商标专用权人及专利权人为最大限度地保护自己的合法权益，应积极履行法律所规定的义务，在核定使用的商品必须标明注册商标或注册标记，并有权在自己的专利产品上标明专利号。一旦发现假冒注册商标和专利的行为，应高举法律之剑，保护自己的合法权益。
思考之二。根据《商标法》的规定，只有经过国家商标局核准注册的商标才受国家法律保护，但这并不意味着未取得国家商标局核准注册的商标如知名商品的商标等就不受国家法律保护。取得注册商标的是受《商标法》的调整和保护；未取得注册商标的知名商标受《反不正当竞争法》的调整和保护。千万别以为未取得注册商标的知名商标就可以任意仿冒而不受法律追究。
思考之三。企业倘若无意侵犯了注册商标或驰名商标、知名商标及专利权，应本着坦诚相见的态度，正视自己的过错，以寻求对方的谅解和宽容，从而最大限度地避免经济损失。
（作者单位：江西明理律师事务所） 原载于《律师世界》杂志