原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所

在建筑行业，具备用工主体的建筑企业往往存在出借资质或者违法分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人又招用劳动者进行施工。这也是实践中许多从事建筑行业的农民工群体所处的现状，穿着建筑企业的工衣，干着建筑工作，却可能没有与建筑企业建立劳动关系，没有社保保障，一旦发生伤亡，如何索赔成了大难题。

一、劳动者有权选择主张雇主赔偿责任或者工伤保险责任

笔者参与过多起劳动者在工地干活受伤事件的处理，包括代表建筑劳务公司与劳动者进行协商谈判，代表劳动者到工地与建筑企业项目部进行索赔谈判，代表劳动者提起人身损害赔偿诉讼等方式。多数劳动者属于上述跟随实际施工人即包工头到工地干活，没有劳动合同，没有工伤等社会保险，没有意外保险，发生事故后，建筑企业或者包工头多数能够垫付医疗费用，但是对于其他赔偿的索赔，对于劳动者来说则成为难题。聘请律师维权，到建筑企业或其上级单位信访维权，成为主要方式。

从法律对劳动者受伤的保护上来看，劳动者主要可以从人身损害赔偿和主张建筑企业承担工伤保险责任两方面进行维权。上述两种救济路径在归责原则、伤残鉴定、赔偿标准等方面存在差异，人民法院应当根据当事人主张的法律关系、请求权基础作出相应的裁判。劳动者有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑企业承担连带责任，也有权选择向建筑企业主张工伤赔偿责任。

二、劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系，建筑企业应当承担工伤保险责任。

（一）法条规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定，社会保险部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。

（二）上述规定明确了之前的用工主体责任的概念，建筑企业只需承担本次伤亡的赔偿责任，不包括其他劳动法上的责任，诸如缴纳社保等。

三、走工伤保险责任的救济路径的程序

劳动者主张享受工伤待遇，需要确认双方存在劳动关系，认定工伤。劳动者需要先向劳动部门申请工伤认定，而劳动者又没有劳动合同，劳动行政部门往往不受理认定工伤的申请。劳动者需要向劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，经过劳动仲裁、民事诉讼等程序，而最终的结果往往又是劳动者与建筑企业不存在劳动关系。

由此看来，走工伤认定程序，耗时费力，维权时间成本较高，劳动者往往不愿意经受这样的程序。人身损害赔偿则相对程序简便，无需事先认定劳动关系和工伤。

四、走人身损害赔偿责任之诉的程序

人身损害赔偿，往往依据最高人民法院人身损害司法解释的相关规定，向人民法院起诉主张相关项目的赔偿，伤残赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、后续护理依赖等项目。需要注意的是，城镇居民和农村居民在享受伤残赔偿金、误工费、被抚养人生活费等方面仍存在很大的差距，虽然有陕西、广东等省份开始施行全部适用城镇居民标准，在没有施行的省份，仍需要搜集相关的证据，争取适用城镇居民赔偿标准。搜集证据，预估赔偿数额，向法院起诉，申请伤残鉴定，拿到裁判文书，申请执行赔偿款。