一、基本情况
案由:故意伤害息盗
被告人:龚某，男，21岁，汉族，初中文化，F省某市人。2011年1月14日因本案被逮捕。
二、诉辩主张
（一）人民检察院指控事实
某人民检察院指控被告人龚某犯故意杀人罪。飘美
（二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人龚某辩称，其没有杀人的故意龚某的辩护人提出，龚某的行为只构成过失致人死亡罪，且有自首情节，认罪态度好，社会危害性小，建议从轻处罚。
三、人民法院认定事实和证据
（一）认定犯罪事实
某中级人民法院审理查明:被告人龚某与崔某系恋爱关系，二人育有〦子龚甲（被害死者，男，2010年11月23日出生），案发前租住在C市某区石桥铺南方花园。2011年1月2日8时许，龚某与崔某因家庭琐事在租住房内发生争吵。争吵过程中，龚某将抱在怀中的龚甲扔到地上，并用脚踩龚甲头部。随即，龚某同家人将龚甲送往医院抢救。211年1月2日10时28分，龚甲死亡。当日上午，龚某被公安人员从某儿童医院带至公安机关调查。当日下午，公安机关对其采取强制措施之后，龚某始供述其犯罪事实。经法医检验鉴定，龚甲系严重闭合性颅脑损伤死亡。
1.证人崔某、孙某的证言证实:龚某踩死被害人龚甲的事实及龚某被公认定犯罪证据
2.证人邹某、李某的证言证实:被害人龚甲在医院抢救情况以及报警安机关带走情况。
3.证人王某、李某的证言证实:2011年1月2日10时许，崔某打电话给情况。
她说龚某把龚甲摔伤后送医院去了，他们在医院见证抢救事实。
4.公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》证实本案案发、侦的破情况。
5.公安机关《捉获经过》、《拘传证》证实被告人到案情况。
6.公安机关《指认现场笔录》及照片证实被告人龚某作案现场。
7.公安机关《现场勘验检查工作记录》及方位示意图、现场照片、《现场勘验检查提取痕迹、物品登记表》证实本案中心现场情况。
8.公安机关《毒化检验报告》证实，被害人龚甲未检出有中毒现象。
9.龚甲的住院病历、某医院产科记录及公安机关《提取记录》证实，公安机关依法提取的病历显示，被害人出生情况，以及被害人受害后在医院抢救情况。
10.公安机关《法医学尸体检验鉴定书》及照片证实，龚甲系严重闭合性颅脑损伤死亡。结合现场勘查、案情及婴儿颅骨特点等综合分析，推断以上损伤更为符合在死者面部接触到接触面较大、平整、带有棱边且质地较硬的钝性物体（如现场地面）的情况下被另一接触面较大、带有较规则菱形花纹且质地有一定硬度的钝性物体（如现场遗留带有菱形花纹的鞋底）由左顶枕部向右前方用力挤压形成。
11.公安机关《DNA鉴定书》证实，龚甲血样与龚某、崔某的血样符合双亲遗传关系。
12.《司法精神病学鉴定书》证实，龚某无精神病，具有完全刑事责任能力。
13.被告人龚某供述，证实2011年1月2日当天他在两路口派出所所作的口供与后来的不一样，是因为他知道做错事了，心里很害怕，所以说了谎话。四、判案理由
一审法院认为，被告人龚某仅因家庭琐事纠纷，迁怒于无辜婴儿，采取
摔、踩的方式故意伤害其身体，并致其死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法
应予严惩。公诉机关指控的事实成立。关于本案的定性争议，审法院认为，现有证据尚不能证明龚某在作案前或者作案时具有剥夺被害人生命的动机或理
由，且其在对被害人实施伤害后又立即将被害人送往医院抢救，故根据被告人
的客观行为表现也不能判定其主观上对被害人死亡的结果持希望或者放任的态
度。而结合龚某与被害人系亲生父子关系、引发本案的具体原因及被告人摔、
踩婴儿的行为和事后的施救行为等事实和情节，以及龚某本人的供述，能够认
定龚某主观上具有伤害被害人的故意，故其行为符合故意伤害罪的构成要件。对公诉机关关于本案罪名的指控以及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。关于辩护人提出龚某具有自首情节的辩护意见，经查，虽然证人崔某和王某的证言能够证实，龚某在得知他人报警后仍留在现场其后民警到现场后也没有抗拒行为，但龚某到案后没有如实供认犯罪事实，直至公安机关对其采取强制措施之后，方才如实供述，故其行为不构成自首。对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人龚某能够坦白认罪，被害人龚甲的母亲及其他亲属已表示对龚某予以谅解，故依法可对其从轻处罚。
结果是一某中级人民法院依据刑法第232条、第6条第1款第55条第1款的规定判决如下:船么以过被告人龚某犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年一审宣判后，被告人提出上诉，某市高院二审认为，原判决定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人龚某的上诉理由不能成立，不予采纳，依法裁定:驳回上诉，维持原判。
本案之所以引起关注，是因为被告人是被害人的亲生父亲，在与自己家人吵架时，对自己孩子的加害行为是定性为故意杀人罪还是故意伤害罪。检察机关以故意杀人罪提起公诉，而辩护人认为作为被害人亲生父亲的被告人，没有理由也不可能实施故意杀人行为，被害人死亡完全是一种过失而法院却最终认定被告人构成故意伤害罪。可见本案分歧较大。
生，何时而灭，却是一个在不同学科领域有不同见解的事情①刑法理论上对人生命开始的标准，有着独立呼吸说、分娩开始说、全部（部分）露出说等在我国刑法界，一般认为是独立呼吸说，只有这样，出生后的婴儿才是享有受法律保护的生命。确定这一点很重要，因为在我国，堕胎并不构成犯罪态但生命却终结于何时，同样也很重要。林东茂先生曾举一例，因为对象是生是死，可能构成的罪却不一样。比如对一个濒临死亡的人开枪将其打死，无疑构成故意杀人罪，但对一个尸体开枪，却只可能构成其他罪名。我国台湾学者认为，生命终点的确定，就涉及杀人、伤害堕胎的判定。比如产妇临盆，护士重压产妇腹部，胎儿在尚未完全脱离母体时，就已经停止呼吸，成为死产，依照不同死亡标准，就会构成不同罪名③自奥车出人在我国，目前仍认为，对死亡标准仍是综合标准说，即综合考虑呼吸停止、心脏停止跳动、瞳孔反射机能停止等。但笔者仍认为，对这一点仍应明确规定下来。因为罪刑法定明确性要求。明确性“表示这样一种基本要求:规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。
（一）本案是否构成过失致人死亡罪，按过失致人死亡罪，是指过失行为造成他人死亡的行为。所谓过失，是指超越容许危险”的行为，一般是指违法注意义务。持我国台湾地区学者认为，过失在刑法概念上，根据分类标准不同，有无认识（无意识）的过失与有认识的过失、一般过失与业务过失之分。无意识的过失是指行为人在客观情况下，就个人情况，负有注意义务与注意能力，但没有注意到或不足够注意，而在无认识的情形下，实现不法构成要件的主观心态。有认识的过失又称有意识过失，指行为人虽然认识其行为有实现不法构成要件的可能性，但因过分自信，而认为其行为不致实现不法构成要件，进而贸①正如曾文正云:“凡人之生，皆得天地之理以成性，得天地之气以成形。”参见曾国藩:《曾文正家训》，李瀚章编撰，中国书店，第74页。②尽管有学者对此强烈抨击。认为纯洁的胎儿，对于人世不构成任何威胁的生命，将来可能成为贝多芬、米开朗琪罗、托尔斯泰的生命，不应该被文明社会肆无忌惮地杀戮。参见林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2007年版，第267页。四③林东茂:《刑法综览》，中国人民大学出版社2007年版，第217~218页。④意］杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。
然地从事其原所欲实行的行为，终使实现不法构成要件的主观心态。①
而根据我国刑法第15条第1款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”可见，这是以行为是否已经预见到了危害结果作为区分标准，将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。始了一般认为，疏忽大意的过失就是无意识的过失，过于自信的过失就是有意识的过失。面分折因站
首先，从主观心态上分析，被告人龚某的心态不是疏忽大意的过失。被告
人作为具有完全刑事责任能力的成年人对自己摔、踩自己孩子的事情，应当预见会发生危害结果。这种预见义务不仅包括法律、法令，也是基于日常生活准则与伦理要求，其追求心态不是疏忽大意没有预见，而是放任这种危害结果的发生。
其次，被告人的心态也不是过于自信的过失。过于自信的过失，是指已经
预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生危害
社会结果的责任形式。有学者认为，这里的“已经预见”并不是真正的有认
识，只是行为人曾预见过结果的发生由于后来（或者同时）否认结果的发生，因而从结局或者整体上仍没有认识结果的发生。其并没有放任危害结果的发生。②而在本案中，龚某在把小孩扔在地上之后，同时实施踩的行为，所以是一个放任危害结果的发生。原为太一顶所以本案中，被告人责任形式上不是过失，而是间接故意。一般而言，过于自信的过失与间接故意有相似之处，即行为人对于构成犯罪的客观事实均有所预见，预见到可能会发生危害结果，但是过于自信的过失是相信其行为不至于发生危害结果，而间接故意是容忍危害结果发生。龚某抱着被害人坐在床边一撒手，被害人就掉到地上，后站起来又踩了龚甲几脚，踩了以后他就愣住了。可见龚某对自己的行为是有认识的，并不是相信自己的行为不会发生危害结果的发生。本案不是过失犯罪。（二）如何理解故意伤害罪称意五案多韩故意伤害罪，是指非法损害他人身体健康的行为。刑法理论上，伤害一词有不同含义。广义上的伤害包括各种故意伤害罪，狭义上的伤害罪仅限于故意伤害罪。我国台湾有学者认为，伤害罪所要保护的法益是个人的身体法益，
还有学者认为，伤害罪的目的是保护身体的完整性，不仅指肉体完好无缺，还兼指精神状态的正常。于是电话骚扰恋人，使意念错乱、彻夜不眠，是伤害点人笑穴，使人整日狂笑，被疑为精神病，是伤害。在他人啤酒杯里吐痰，使喝下去后恶心呕吐，也是伤害，凡完整灵肉的减损，皆为伤害②而大陆学界一般认为伤害罪的法益是生理机能的健全，而非身体完整性。伤害行为既可以是作为，也可以是不作为，但是必须具有非法性。因此，由于正当防卫、紧急避险而伤害他人，因为救助需要或者体育运动规则允许，均不构成故意伤（三）为什么被告人的行为构成故意伤害罪害罪。
从结果上看，故意伤害致死与故意杀人既遂没有区别，尽管两罪在构成要件与责任要件方面区别相当明显，但是司法实践中难以认定。目的说认为，两罪的犯罪目的不同；故意说认为，两罪的区别在于故意内容不同；事实说认为，应当要以案件客观事实为标准，而不能以犯罪人的主观故意内容为标准。③目的说忽视了间接故意杀人与间接故意伤害的情况。故意说虽然看到了目的说的缺陷成为通说。但是仅凭故意内容不同认定犯罪并不适合。因为一个客观上绝对不可能致人死亡的行为，即使行为人具有杀人故意，也不可能成立故意杀人罪。于是有学者认为，可以统一事实说与故意说，即根据主客观相致原则来统一，主观上有杀人故意，客观上实施杀人行为，就能认定为故意杀人罪；主观上是伤害故意，客观上尽管是杀人行为，也不能认定为故意杀人罪。认定故意杀人罪（致人死亡）与故意伤害罪（致人死亡）时，应当采取从客观到主观的路径。在实践中，应当注意以下几个方面:（1）打击工具，行为人使用的打击工具是随手取得还是蓄意准备的？（2）打击部位。是要害部位还是非要害部位？是特意选择要害部位打击还是顺手选择打击某部位？（3）打击强度，是一直使用最大力打击还是控制了打击力度？（4）对自己犯罪行为有无节制？是一直在打击还是随即终止行为？（5）犯罪时间、地点环境的选择。是案发偶然还是特意准备了案发时间与地点？（6）行为人对被害人的时候抢救行为，对被害人死亡结果的态度。（7）行为人与被害人关系是素有怨仇还是关系比较好；，等等。各从本案中看，首先，本案被害人与被告人系亲生父子关系，仅出生40余天且没有严重的先天性缺陷或者疾病。依常理，被告人龚某作为亲生父亲是没
有杀害亲子的动机和理由的，在多次讯问被告人以及询问其他证人时，被告人
均是非常喜欢自己儿子的；其次，本案的发生具有偶然性，属典型的激情犯
罪。龚某虽已成年，但年仅21岁，尚处在年轻气盛的阶段，其因与家人发生
争执而撒气在被害人身上，能够推断其当时主观上并没有致儿子死亡的意图，
而只是以此行为宣泄情绪，应该属于伤害的直接故意；再次，从龚某加害被害
人之后的反应和行为分析，其应当认识到自己的行为可能导致小孩死亡的结
果，但对死亡结果并非持放任的态度，更不可能希望死亡结果发生。被告人龚某摔、踩龚甲之后，当即意识到自己的行为失控，并立即将被害人送医院抢救，有充分的救助行为，表明其并非追求或者放任死亡结果，更能证明其是出于伤害的故意；最后，龚某在医生征求意见时，签字同意放弃抢救的行为，在主、客观两方面均不是此前加害行为的延续，而是其作为监护人作出的民事行为，不具有刑事可罚性。在当时的情况下，医生已经明确告知龚某等家属即使被害人抢救过来，也很可能留下严重的后遗症（成为植物人）。龚某是在同其他成年亲属商量之后，才决定放弃抢救。这一行为虽然存在道德风险，但在特定的情况和面对客观的情形，仍属于一个正常理性人的正常选择，不应当与龚某先前的加害行为联系起来，作为认定其具有故意杀人犯意的依据；此外，从不同定性的法律效果和社会效果分析，根据本案的具体情况，若定性为故意杀人罪，不易为被害人亲属所认同，也不易为了解案情的公众认同，不利于龚某认罪服法，不利于龚某、崔某两个家庭关系的修复。综合考虑本案各种情况，本案应定性为故意伤害罪。
（四）为什么被告人不构成自首
我国刑法第67条规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。因此，自首可分为一般自首与特殊自首。本案中，被告人的行为肯定不构成特殊自首。那么，被告人的行为是否构成一般自首呢？称，吴某、某同去不是为打架，某下车看看的一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。依照法律缺、一般自首是同时符合“自动投案”与“如实供述自己罪行”两个条件。规定
不可。
依据我国司法解释，犯罪嫌疑人具有以下情形的，应当视为自动投案:（1）犯罪后主动投案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代未被掌握的犯罪行为的；（5）其他情形。喜本案中，经查，证人李某和王某能够证实，龚某在医院得知已经有人报警后仍留在现场等待公安民警，民警到场后龚某也没有抗拒行为。但是，龚某到达两路口派出所接受调查时，并没有如实供述案件事实，而是谎称小孩是不小心摔到地上的。公安机关接警时即已了解到被害人系被其父亲摔、踩致伤的已经掌握了龚某涉嫌犯罪的线索，其到案后即应如实供述。但在民警明确询问“是否有人踩踏小孩”的情况下，仍矢口否认，故不属于到案后如实供述犯罪事实，不构成自首。其是在当日12时被采取拘传强制措施之后才做有罪供述故不构成自首。鉴于其能坦白认罪，依法可以从轻处罚。
